监用［票否决］危害依法行政

2011年1月13日，《南方周末》以《否决“一票否决”》为题．报道了河南、新疆、湖南、湖北等省（自治区）的一些地方政府滥用“一票否决”的怪相，以及基层乡镇干部的苦衷。无论从依法治国．建设社会主义法治国家的政策．依法治理论的高度看．还是从行政管理实践看．滥用“一票否决”不但危害依法行政．而且会弊端丛生。     

我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读

当前我国的反垄断诉讼中普遍存在着对《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的误读。从盛大网络案、中国移动案和重庆建行案三个典型案例入手,发现各地法院所受理的很多件滥用市场支配地位案件并不存在《反垄断法》上的诉因,属于反垄断"伪案"。对于这些案件,各级法院不应当按照《反垄断法》进行审理。误读《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定会带来法律和经济上的危害,有必要对这些误读做出纠正。     

否决“一票否决”

新疆最近一举将大部分“一票否决”事项“否决”。只保留计划生育和社会综治两项。“一票否决”被滥用。己严重干扰基层政府本职的履行。海南省的一位镇长给南方周末记者发来长达1500多字的短信。称“一票否决”和许多“卫星上天的指标”。迫使基层“要跑要送，要说假话、做假事。”     

论上市公司股东代理权征集滥用的规制--以新《证券法》第90条为对象

股东代理权征集对上市公司治理具有"双刃剑"的作用,其优势与弊端共存的特性使其更需严格规制以防止被滥用。从法理层面进行分析、并结合以往征集投票权实践所暴露的问题可知,新《证券法》第90条相比以前法律规范虽有重大进步,但仍存在对代理权征集滥用规制的不足。可以运用代理人道德风险理论、信义义务理论解释和规制代理权征集滥用行为。分析新《证券法》第90条规定可知,对征集人资格、条件和行使权利程序规定的不足,对征集过程中信息披露和违法征集损害赔偿责任等事项的粗放式规定都可能带来代理权征集的滥用。为了更有效地规制代理权征集滥用行为,应从限缩征集人资格和条件、确立代理权征集决策程序的内部控制机制、强制披露包括征集目的在内的法定信息披露制度和差异化信息披露制度、实施证券"看门人"见证制度等入手,进一步完善新《证券法》第90条规定和加强对代理权征集滥用的规制。     

不要过多使用“一票否决”

近年来,一些地方考评工作强调某项工作重要时,就提出“某某工作不好“一票否决”.单从抓某项工作重要看,“一票否决”的确起了激励和鞭策的作用,但过多、过滥地使用“一票否决”产生的负面影响不可忽视.     

知识产权滥用反垄断立法规制的现状与重构

知识产权滥用源于在现有法律框架下权利人对其知识产权的不恰当行使。总体来说,规制知识产权滥用的反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态,从严格、完整意义上来说,甚至还近于空白。为了规制知识产权滥用行为,应着力完善我国的知识产权制度体系;改变《反垄断法》多头执法局面,设立有执行力的执法机构;完善诉讼程序,增强《反垄断法》的可实施性;尽快出台《反垄断法》实施细则和《知识产权滥用的反垄断规制指南》。     

被滥用的“滥用职权”——行政判决中滥用职权审查标准的语义扩张及其成因

学界通说认为,1989年通过的我国《行政诉讼法》第54条规定的"滥用职权"审查标准,其涵义是滥用裁量权。但是,对《最高人民法院公报》和《人民法院案例选》上刊载的行政案件的实证分析表明,法官在司法实践中并未采纳这一学理观点。在法定职权、事实根据、法律依据和程序要件的判定中,法官普遍使用了滥用职权标准。甚至在不少案件中,法官还将其泛化理解为"违法"。滥用职权标准之所以会在司法实践中被滥用,根源在于该标准本身存在缺陷。一方面,它与《行政诉讼法》第54条第2项中的其他审查标准之间的划分标准并不同一;另一方面,"滥用职权"的规范涵义又极易与其日常涵义发生混同。为克服上述缺陷,应将滥用职权标准修改为"滥用裁量权"。     

滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”

《中华人民共和国反垄断法》在界定具体的滥用市场支配地位行为时,以"没有正当理由"作为限定条件,这是值得关注的问题。正确理解滥用市场支配地位认定中的"正当理由",具有有重要的实践意义和理论价值。对"正当理由",至少可以从主体、主观方面、行为后果和认定程序等方面进行考察。其中,对行为后果需要从提高效率、增进公平、维护竞争等三个方面去理解其本义,以便细化配套的法规、规章。从理论上考察,"正当理由"还有助于理解竞争法在价值、宗旨等方面的基本属性。     

论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权

酌定减轻处罚权的适用经历了1979年《刑法》中的滥用和1997年《刑法》中的萎缩两个极端,立法上的不成熟是这两种偏差的主要原因。应对其加以修订,以发挥其柔化罪刑法定原则、激活法官自由裁量权、实现刑罚个别化等积极价值。从实体上看,虽然不具有本法规定的减轻处罚情节不应成为适用这一制度的前提条件,对案件的特殊情况应作广义理解;从程序上看,现行核准条件过于严苛,宜改为除依法由最高人民法院判决的以外,应当报经高级人民法院审判委员会核准。     

一人公司“法人格滥用推定”制度的法理评析——兼论公司立法的价值抉择

我国《公司法》第64条规定的一人公司"法人格滥用推定"制度,与"公司法人格否认"制度有着质的差别。对一人公司实行"法人格滥用推定",实质上是自始就没把一人公司当"公司"。这不仅在逻辑上自相矛盾,而且在法律上有违平等原则,并有可能打击人们创设一人公司的热情,从而使"一人公司"仅仅停留于纸面而失去实际意义。为追求自由、效率、公平、安全等价值目标,我国《公司法》应当取消专门针对一人公司的"法人格滥用推定"制度,转而对包括一人公司在内的各种类型的公司统一适用"公司法人格否认"制度。     

同业监督法律制度建构:正当性、属性及其边界

同业监督克服了产品信息不对称障碍,对于保护消费者合法权益、维护市场竞争秩序、提高产品质量水平有着独特作用,这是建构产品质量同业监督法律制度的正当性基础。我国法确立了产品质量国家监督、消费者监督和社会监督三元监督体系。无论是从宪法渊源看还是从法律渊源看,我国并未明确肯定同业监督,亦未明确禁止同业监督,而是将其蕴含在社会监督之中。同业监督权不属于国家公权,亦不属于企业私权,而是属于社会性权利。同业监督权极易被滥用并异化为商业诋毁手段,从而危害市场竞争秩序。我国要通过法律制度创新明确同业监督的合法性,通过修改我国《产品质量法》、我国《反不正当竞争法》、我国《消费者权益保护法》构建同业监督规范体系。     

公告送达滥用原因与对策

《民事诉讼法》专门规定了直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等多种送达方式。然而随着司法实践中各种"送达难"问题的出现,不采用其他送达方式而是滥用公告送达的现象也日益凸显。一、违法、滥用公告送达的原因分析     

互联网信息内容监管领域的约谈制度——理论阐析与制度完善

国家网信办发布的"约谈十条"中规定的约谈制度不是行政指导,也不是单一行为,而是多个行为的组合,部分属于行政事实行为,部分属于具体行政行为。约谈可以从《行政处罚法》和《互联网新闻信息服务管理规定》中找到法律依据。在适用约谈制度时应当防止行政裁量权滥用、完善相关程序,规范综合评估制度、加强监督和救济。     

滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法之质疑

反不正当竞争法的两次修订皆试图引入滥用相对优势地位制度,其正当性值得怀疑。一方面,滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法将陷入进退两难的困境,严格限定的滥用相对优势地位属于纵向滥用市场支配地位,无立法之必要;宽泛界定的滥用相对优势地位欠缺规制上的理据,不应受到规制。另一方面,从制度效用来看,滥用相对优势地位制度可被民法、反不正当竞争法、反垄断法和特殊行业监管法取代。《零售商供应商公平交易管理办法》第6条、《电子商务法》第35条的实施效果欠佳,一定程度上揭示了作为一般法的滥用相对优势地位制度的有效性存疑。故此,未经学说和实践充分检验的滥用相对优势地位制度不宜纳入反不正当竞争法。     

美国实施“双反”措施的法律依据探析

美国对华商品实施"双反"措施有其一定的WTO法依据,但其国内法依据不足。目前,美国正在通过制定和修改其国内相关成文法和判例法,以弥补该不足。这就要求我们一方面要整理自身的补贴措施和"双反"规则,不授人以柄;另一方面,应积极应诉,防范和抗辩美国利用WTO《反倾销协议》、《SCM协定》等WTO规则语义的模糊性,不充分遵循《中国入世议定书》和《中国入世工作组报告书》的相关规定,从而滥用这些规定等现象;并把这些争端诉诸WTO争端解决机构,力争在国际规则的框架里解决类似争端,以解决目前存在的"双反"规则被滥用的问题,为我国争取一个相对公平的结果。     

论孟德斯鸠的分权思想

18世纪法国启蒙运动思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中说过:"一切有权利的人都容易滥用权利,这是万古不易的一条经验。"而"从事物的性质来说,要防止滥用权利,就必须用权利约束权利"。本文通过对孟德斯鸠分权思想的时代背景以及之前已经存在的分权思想进行分析,在全面理解孟德斯鸠分权思想的实质和理论贡献及其实践的基础上,从中获得启示,对我国的制度建设提出建设性意见。     

我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识

我国《反垄断法》实施近两年来出现的一些反垄断案件引起了学者的关注。透过对目前既决滥用市场支配地位案件的分析,同时结合学者们对此类案件的评述,我们可从《反垄断法》立法目的与滥用市场支配地位类型分类两个方面重读被称之为伪案的中国移动等案,并提出了主张伪案说的种种危险。同时建议从系统化和本土化的向度,推动建立反垄断案例指导机制,鼓励私人反垄断执行,构建多样化反垄断争议调处框架等方面改进滥用市场支配地位条款,乃至《反垄断法》的适用。     

标准化中专利权滥用行为的法律规制

在标准的制订和实施过程中,专利权人凭借标准的力量,有可能实施各种专利权滥用行为。对于这些专利权滥用行为,需要完善《标准化法》、《专利法》、《反垄断法》等的,以平衡专利权人与社会公众之间的利益。     

论知识产权的反垄断立法

从某种理论上看,知识产权的"独占性"具有"私人垄断"的性质,是法律允许的合法垄断.但知识产权的反垄断法适用除外应当是有条件的,如果所有者行使权利超出一定范围,则构成知识产权的滥用,应涉及反垄断法的适用.     

论商标权滥用的信用规制

由于商标法律制度的局限和当前司法、执法存在的困境，多年来中国的商标恶意抢注和恶意囤积等商标权滥用行为屡禁不止。2019年4月修正的新《商标法》增加了第4条和第68条，力图从商标注册规范化的角度限制商标权滥用的可能。但这些规定的具体适用尚不明确，相关适配机制还未完善。从新《商标法》颁布之后中国商标申请数量的继续增长来看，该法的修正并没有从根本上遏制商标权的滥用。通过对《商标法》修正所体现的立法意涵及“诚”“信”关系的辨析，发现商标权滥用其实质是严重了违背商业伦理，是一种失信行为，因此，只有对市场主体的商标权滥用现象进行信用规制才是治理该问题的治本之策。文章所阐述的观点不止为解决商标权滥用问题提出了新思路，更为解决中国社会中严重悖德行为的信用规制提供了理论基础。