民法强制性规范的反思与优化

民法本质上是一款自制法律,但是,为保证民法的有效性,在民法的实行过程中存在一定的强制性规范,提升了民法对于人民的约束力.然而在约束力提升的同时,也存在着对私法自治造成侵犯的危险,因此,对于现行的强制性规范不断的优化和反思是十分必要的.必须根据时代的发展和国家的治理方针不断提高强制性规范执行的效果和质量,使得其执行规范具有正当性和科学性.因此,本文主要对民法中的强制性规范的概念入手,分析了强制性规范存在的正当性以及局限性,并简要分析了优化强制性规范的策略.     

违反公司法强制性规范行为的效力

将法律规范分为强制性规范与任意性规范的分类方法在传统民法中占据着重要的地位。该分类以主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用为标准,如果可以通过主体的意思或相互之间的协商而排除其适用,则该规范为任意性规范;反之则为强制性规范。"任     

规范的正当性：孔子的追求

我们栖居于这个世界之中，在每天、每时、每刻，我们都与自己、与他人、与社会发生着关系，并且在面对着多种关系的同时不断地认识自己、他人和社会。于是，我们便感觉生活在一个网络之中，我们每个人都是这个网络中的一个结点，任何离开这个网络的人都不可能在真正意义上获得有归属感的生活。因此，虽然这个网络先于我们而存在，虽然这个网络给予我们太多的束缚，但这一网络的先验性和强制性却并非是外界强加于我们的，而是在我们自己的生活中由我们自己所塑造的。这样一种塑造的过程乃是人与人一种互动的、交往的过程，正是由于这一过程，便产生了一系列的规范，我们依据这一系列的规范维持我们的生活，判断什么是正确的、什么错误的、什么是合法的、什么是非法的、什么是值得我们追求的，     

公司治理规范的强制性与任意性

我国《公司法》的管制色彩较浓,既不符合公司法的私法品格,也无法满足商品经济发展的现实需要,各种因素的叠加需要公司治理应从强管制法向强任意法理念转型.转型的方向应当是从强管制性到强任意性,也即降低强制性规范的比例,提高任意性规范的比例.保护自由、注重本土文化与明确识别规则是配置相应规范的原则.在规范的适用效果上,应当采取...     

强制性非法的本质属性

传统理论认为强制性是法的本质属性,没有强制则法无生命。但通过实证分析我们发现无论是从 法的产生还是从法的实施、法的遵守、法的效力、法律规范的构成等各方面来看,法的正当性、合理性才是法的本质属性。     

公司法的合同路径与公司法规则的正当性

新古典主义经济学的公司合同理论认为,公司是一组合约的联结,多方博弈的结果将创造出内生性合理秩序,不应强行加入外生性制度安排。然而,与普通合约迥然相异的是,公司合同是长期合同和关系合同,存在着诸多漏洞,仅靠合同法并不足以保障各方预期。作为公司合同的模本机制和漏洞补充机制,公司法补充而不是代替了公司参与方的合约安排。因而,立法者只有按照合同的规则和市场的路径来进行公司立法,公司法规则才能获得正当性。     

论商法中的强制性规范——与任意性规范的比较分析

商法中的强制性规范一直受到学界的关注。本文通过与任意性规范的比较分析,论述了商法中强制性规范的含义、存在功能、边界界定以及在商事立法中未来发展展望。期望对人们理解商法中的强制性规范能有所帮助。     

商法强制性规范的法律规避

商法强制性规范的法律规避具有规避主体专业性、职业性,规避方法高度复制性、传播性的特点,具体表现为正向规范和反向规避两种形式。正向规避是商主体主动逃避商法强制规范的适用从而获得不法利益,主要是通过当事人内部协议的形式来实现,这是商法强制性规范法律规避的常态形式。反向规避主要存在于混合商行为中,商主体主动要求适用商法强制性规范,认定私法行为无效,从而获得不法利益,这是一种更为隐蔽的法律规避形式。     

论违反强制性规范的合同效力

本文从我国无效合同的立法沿革作为切入点，分析了强制性规范对于合同效力的干预程度逐渐减弱的历史发展趋势，并提出对于违反强制性规范的合同，不应绝对地认为无效，而应一分为三：即无效、并非无效但应受处罚和并非无效亦无须受处罚。司法机关在进行判断时，应当从私法自治价值优先、公序良俗原则以及分析立法目的和宗旨三个方面进行全面衡量，以最大限度保护当事人的意思自治。     

民法强制性规范的反思与优化

虽然民法为自治法,但其亦存在一定数量的强制性规范。相较于人民可不受拘束而另为其他约定的任意性规范,强制性规范潜藏着侵害私法自治的更大危险,对现行民法中强制性规范加以反思与检视诚有必要。公共利益、社会正义、弱者保护、家父主义等理据固然系民法为规范性强制所不可或缺,但应慎重对待。通过转换国家治理策略、使为强制者承担严格的论证义务、优先诉诸现存正当理由、进行比例原则的操作、民法典与特别民法对强制性规范作出不同安排、程序控制优先于结果控制、实现部分强制性规范的半任意化与任意化、慎用违反强制性规范的最严厉的责任方式等途径,有助于提升民法强制性规范的质量,增强其正当性。     

强制性规范如何“进入”民法领域

在现代各国的立法中,公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在世界范围内,从理论研究、立法实践到司法实践,都在探寻公、私法的＂接轨＂问题。然而,＂接轨＂问题工程浩大,事无巨细,都需要立法者和法官们审慎考察,周到安排。本文指出强制性规范的妥当配置是完成公、私法＂接轨＂工程的关键。     

论行政程序正当性的宪法规范基础--以规范实证分析为视角

一国的宪法是支撑行政程序正当性的规范基础.从世界范围看,作为支撑行政程序正当性的宪法规范主要有三种表述即"正当法律程序"、"法律(定)程序"和"法律规定".我国现行宪法虽然没有直接为行政程序正当性提供规范依据,但是我们可以从"主体参与"和"法治国家"的宪法规范表述中,获得行政程序正当性在宪法规范上的逻辑起点.     

公司法的任意性与强制性浅析

公司法是强制性规范还是任意性规范,是公司立法首先要明确的问题.公司法本质上属于私法,是公法化了的私法.公司法规范是任意性规范和强制性规范的结合体,而是否具有涉他性是区分任意性及强制性规范的一个重要标准.     

从法条的公司法到实践的公司法

人们对公司法规范结构的不同分类,其本质都是在讨论一个问题,即当事人的意思在适用公司法规范中有多大空间。并且,任何对公司法规范结构的讨论,都试图在解决公司法适用中的自由与强制的协调。违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效,应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。讨论公司章程对公司法适用的影响时,应该注意公司章程到底有多大的自由空间。公司章程可以根据本公司的特点和特殊要求,规定不同于或不完全同于公司法的规则。而这些规则,可以优先适用于法律、行政法规,包括公司法的规定。     

以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度

强制性和禁止性法律规范的界定是国际私法实践中法院地所在国适用法律规避制度的前提条件,但何谓法律规避中本应适用的强制性和禁止性法律规范在学理探讨中却仍属空白.本文旨在结合案例论述法律规避中强制性和禁止性法律规范的学理认定标准、立法规定,进而阐述法律规避、直接适用的法律与公共秩序在适用中的相关理论问题,以期于学理上能拓展对国际私法中法律规避制度的认识,在实务中可以为司法提供借鉴.     

公司法强制性规范适用逻辑的个案反思

公司法具有较强的组织法、程序法属性,使得程序正义在公司治理中容易被绝对化、强制化,并置实体正义于不顾。也即在公司治理纠纷中,法院在依据《公司法》规定认定相关行为效力时容易陷入形式主义误区。这种形式化、程序化思维的滥用不利于各方主体的利益平衡：一则规范性质、目的不清导致权利与义务的偏位、手段和目的的偏位;二则行为本身的独特性、差异性被规范的抽象性、统一性所取代;三则程序正义过于绝对化使得大量股东自治等行为仅因程序瑕疵就被认定为违反效力性强制性规定。总之,公司法强制性规范适用机理的混乱严重破坏公司治理、股东自治等,亟待纠正。     

我国民法强制性规范的立法探析

我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题.其原因在于民法根植之市民社会赢弱、立法理念偏颇及立法技术落后等.只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性,才能切实更新立法理念,科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法.只有科学配置民法强制性规范,确保其合理性和可操作性,才能使我国编纂的民法典真正具有科学性、前瞻性和适用性.     

论契约自由与经济法强制性规范的关系

契约自由是近代私法走向进步的标志,而社会契约则是契约自由变迁发展的产物。两者关系体现了"能动的自然"到"被动的自然"的过程,同时也为国家干预奠定了理论基础,进而打开了契约自由与经济法强制性规范的关系之门。     

商法强制性规范的类型、性质与边界

根据强制性的来源与性质,商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范,而国家介入型强制性规范既可以是私法规范,也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的"私法公法化"问题。为实现商法的效率优先价值,国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定,而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限,商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。