行政裁量基准的设定与适用

行政裁量基准是指行政机关以判断选择的标准化方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化。从平等原则出发,应将设定裁量基准规定为行政机关的义务。裁量基准相对于立法而言是裁量权的一般行使,相对于公务员而言则又是裁量权的控制手段。裁量基准虽非立法,但经由平等对待、信赖保护等原则的转换而对行政机关具有事实上的拘束力。适用裁量基准并不免除行政机关的个案考虑义务。在裁量基准适用的典型案件中,行政机关应当适用裁量基准作出决定;在非典型案件中,行政机关可以不适用裁量基准,但应当说明理由。在审查存在裁量基准的案件时,法院要进行两阶段审查,先审查裁量基准自身有无合法性,再审查在适用裁量基准上有无合法性。     

“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径

犯罪是侵犯或威胁法益的行为,法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪,是对国家规定的单纯不服从,并没有实质地侵害法益,其在法益侵害性的问题上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用,导致其出罪机制不畅以及司法实务中法定犯的日益口袋化。针对法定犯有别于自然犯的这一特性,基于法定犯构成要件要素主要为行政要素,即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素,为弥补法定犯法益性欠缺所导致的法益甄别与限制刑法处罚范围作用的欠缺,宜对法定犯中的形式性与实质性行政要素进行双重限缩解释,以建立法定犯有效的出罪渠道,实现刑法处罚范围的正当性与合理性。     

非法经营罪堵截条款异化之研究

将非法经营罪堵截条款构成要件的异化,归结于具有高度抽象性和概括性堵截条款的立法规定,是一种虚假的表象性认识;在适用中司法人员对堵截条款的曲解才是非法经营罪堵截条款异化的实质.是故,对非法经营罪堵截条款异化的限缩应立足于司法而不是立法.教义学的分析路径可以在司法适用中实现对非法经营罪堵截条款异化的限缩.基于《刑法》第225条的规定,教义学视阈下非法经营罪堵截条款司法适用的具体限缩,应从“违反国家规定”、“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”和“情节严重”三个方面展开.虽说“网络水军”具有较大的社会危害性,但并不符合非法经营罪的构成要件,司法解释将其以非法经营罪论处,有违罪刑法定之嫌.     

不确定事实不能作为认定行政裁量限缩的依据

【裁判要旨】推定结论、待批意见等不确定事实不得作为行政裁量限缩的判断依据。原告之诉有理由,且案件事实、证据明确的,才可判决行政机关履行具体内容的法定职责。     

寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性——法律解释方法之视角

行政诉讼不适用调解,但《行政诉讼法》并没有禁止行政诉讼和解。行政裁量是行政诉讼和解的规范基础。基于实践的需要,可以在不修改《行政诉讼法》前提下,通过法律解释的方法,借用《民事诉讼法》的相关规定以支持行政诉讼和解,并使之成为其合法性的法律依据。     

知识产权惩罚性赔偿制度司法适用问题探究——以上海市浦东新区人民法院知识产权惩罚性赔偿案件为样本

针对知识产权惩罚性赔偿实践中出现的新情况、新特点和突出问题,应当明确侵权“故意”的概念范围,丰富“情节严重”类型化表现形式的内涵。基数的计算应秉持精细化计算与裁量性计算相结合的思维。应明确裁量性计算与法定赔偿间的区别,结合优势盖然性证明规则及举证妨碍规则对其适用。在倍数确定方面,采公式化的方式恐难以做到周延,亦可能限缩法官自由裁量空间。在适用法定赔偿时需排除惩罚性因素,可依据诉讼标的理论适用惩罚性赔偿与法定赔偿并行的“双轨制”赔偿。可根据案件中的举证及诉讼标的情况选择适用全案裁量性计算或“双轨制”赔偿。同时,需进一步明确对行政罚款或刑事罚金“执行完毕”的把握。在惩罚性赔偿的约定适用中,需把握约定作为债的本质属性,允许法院在约定明显不合理时予以调整。     

论行政犯违法判断的独立性

关于行政犯刑事违法性与行政违法性之间的关系,存在量的区别说、质的区别说、质量混合区别说。量的区别说以违法一元论为基础,认为犯罪行为与行政违法行为在构成要件该当性阶层上没有区别,两者的区别在于违法性的量不同,即刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性。质的区别说以违法相对论为基础,认为刑事违法与行政违法在规范的保护目的上具有本质区别,因此犯罪行为与行政违法行为在构成要件符合性阶层就有本质区别。质量混合区别说在我国立法模式下没有存在的空间。我国应该采取质的区别说,在构成要件该当性阶层就应把不值得处罚的行政违法行为排除掉。对此,主要有三种方法:对客观构成要件要素进行实质解释,对非法定目的犯进行目的性限缩,对兜底条款进行限制适用。     

行政不作为及其救济

行政不作为是程序上不为的行政行为,不包括单纯的实质不为。行政不作为可以分为合法行政不作为和违法行政不作为。合法行政不作为包括有法定免责事由的行政不作为和有法定不作为权利的行政不作为。违法行政不作为的构成要件包括主体要件、法定作为义务要件、不作为状态要件和主观要件,其法定的救济方法主要有确认违法或无效和责令履行法定义务。     

实质课税原则在税收规避治理中的运用

实质课税原则是税法上的一个颇具争议的原则,它强调在税法的解释和适用中透过形式追求实质,在运用中容易与强调税法形式的税收法定主义产生冲突。利用税法漏洞进行的避税活动,恰恰需要运用实质课税原则揭露纳税人在合法形式掩盖下规避税收的真实意图,以维护税收公平与正义。以税收公平原则理论为支撑,坚持税收法定主义框架之下法律上的实质课税原则,解决了实质课税原则在适用中的难题,是治理税收规避直接有效的方法,但是要根治避税依然要靠立法的完善。     

论行政裁量的情节与适用

行政裁量涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡,其实质是一个利益衡量的过程。作为裁量个案所涉各类利益的最直观表现,行政裁量中的情节对裁量最终处理决定具有直接的影响和作用,构成了行政裁量中利益衡量的事实基础。为了规范和指导行政主体的行政裁量行为,实现裁量实体内容的"均衡合理"与个案的实质正义,必须根据案件具体情况,对影响利益衡量的各种法定情节和酌定情节进行充分的考虑和客观评判,并最终构建一套原则、规则与基准相得益彰、实现定量评价与定性权衡相结合的完善的情节适用模式。     

行政裁量的内在构造

认清行政裁量的内在构造是认知并统制行政裁量的前提。从法的规范构造论和适用过程论来看,无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择等,均存在着裁量,其本质均包含着对法律要件的解释判断,只是在裁量的自由度上有所差别。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能,而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。行政裁量是行政主体在适用法律裁断个案时由于法规范与事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。     

房地产市场税收调控的合法性:困境与重构

近年来的房地产市场税收调控措施,普遍存在合法性问题。根源在于,税收法定主义与税收调控之间存在逻辑与现实的悖论,传统税收法定主义逻辑不适宜解释和构建税收调控的合法性。在合法性控制上,财政税与调控税的合法性标准应有所不同。鉴于税收宏观调控的不确定性,应对其施以灵活性的合法性机制,一方面是税收调控法定主义,赋予行政机关一定的税收立法权,完善税收授权立法制度;另一方面是建立税收调控决策程序的三方参与机制,拓展税收调控的合法性框架。     

论行政执法裁量的范围

行政执法中自由裁量权的存在范围是行政裁量本体论研究的重要部分,对其的科学认识是合理规制自由裁量权的逻辑前提。裁量范围的认定与对裁量本质的认识有关。行政裁量的本质并非不受司法严格审查,而是缺乏明确标准和规则之下的主观判断。以此本质为标准考察行政执法的过程,在调查和认定事实、解释和确定法定事实要件的内容、函摄、确定法律后果、执行和行政程序事项的选择等六个阶段或方面都存在裁量的空间,区别只是大小不同而已。规范分析的方法应当是判断行政执法人员在具体情形之下是否享有裁量权的科学方法。     

实质课税原则适用中的财产权保护

实质课税原则是税法适用中的具体原则,其理论基础是量能课税,适用领域主要涉及纳税主体资格的确认、税收客体的归属、征税客体的合法性、无效和可撤销行为的税务处理、税收规避防范等方面。为了贯彻税收实质公正的理念,严格恪守税收法定主义的立场,我们必须坚持法律的实质课税主义,并注重在具体的条款中来落实实质课税的精神,协调好国家征税权与私人财产权的冲突,真正做到依法治税与实质课税的有效统一。     

税收调控中的行政立法:正名与规范

税收法定原则的实质是要求征税权由立法机关保留,但税收调控权不应由立法机关垄断,因此,税收法定原则不应笼统地适用于所有有关税收调控的立法行为。行政立法可以规范消费税的基本制度,以及仅涉及部分行业、部分地区的税收调控措施。同时,应当设立具有广泛代表性的宏观调控委员会,负责审查和批准税收调控中的所有行政立法,并且在宏观调控基本法中明确规定税收调控中行政立法的前提条件、行政立法中可选择的调控措施及调控幅度。     

税收行政规范性文件合法性研究

传统的税收法定将税法严格限制为立法机关制定的法律,我国《立法法》给国务院授权立法开了口子,但这仍然和税收实践严重脱节,因为在我国税收实践中,真正占据主体地位的是大量税收行政规范性文件。税收行政规范性文件的合法性在《立法法》出台后成了一个问题,如何解释税收行政规范性文件的合法性,这很有必要进行探讨。1981,全国人大常委会关于法律解释的决议可以作为税收行政规范性文件的合法性来源。税收行政规范性文件分为税收政策性与非政策性的文件,对前者可以考虑赋予其合法性,而对后者则不能予以承认。     

行政诉讼履行判决的类型与适用——基于“不履行法定职责”类型化的分析

行政机关“不履行法定职责”包含不予答复申请、违法拒绝合法申请和违法拒不作出依职权行政行为三种类型。与此相对，履行判决实际上包含要求答复申请的履行判决、要求同意申请的履行判决和要求作出依职权行政行为的履行判决三种类型。要求答复申请的履行判决适用于行政机关不予答复的情形，在判决方式上，出于最大限度尊重行政机关首次判断权的考量，应采用程序性判决。要求同意申请的履行判决适用于行政机关违法拒绝合法申请的情形。在行政机关违法拒绝合法申请时，法院原则上应当作出撤销并重作判决，如果发现无需行政机关调查以及裁量，则应当作出实体性履行判决。要求作出依职权行政行为的履行判决是法院要求行政机关对第三人作出干预行为的判决。这类判决的适用条件应当比前两类履行判决更加严格，不仅应当满足无需调查及裁量要件，而且需要满足重大性要件和补充性要件，在判决方式上应当采用实体性判决。     

行政裁量收缩论的形成与展开——以危险防止型行政为中心

行政裁量收缩论是对行政裁量进行限制、对行政裁量(包括作为和不作为)合法性进行判断的一种理论。这一理论来自于20世纪初的德国行政法,主要适用于国家赔偿和科以义务诉讼领域,并为日本行政法所继受,在我国的司法实践中亦有所运用。它既承认行政裁量的价值,又在一定情况下将行政裁量压缩至零,将行政裁量权限义务化、羁束化。这种将行政便宜主义限制合理范围之内的理论也正是其合理性和生命力之所在。     

罪刑法定原则视角下帮信罪的实证分析与限缩适用

为探求帮助信息网络犯罪活动罪的实践适用现状问题与改进进路，以支付结算行为为典型样态，通过对两万三千余份帮信罪判决书的实证研究，发现本罪在实践中存在被帮助者行为认定普遍缺位、主观明知概念不当扩大、量刑空档、缓刑率低、支付结算金额普遍远超现行司法解释规定标准等适用困境。在此基础上主张对本罪的构成要件进行纠偏与限缩解释，以维护罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的底线，使本罪真正成为网络犯罪治理的有力武器。     

行政决策的裁量性质及规制动因

为应对社会变迁中的治理困境,行政机关的决策活动越来越多地被赋予了广阔的裁量空间,形成裁量目的手段式的规制技术有别于传统行政裁量的要件效果模式,同时,行政决策与传统行政活动在功能任务类型、合法化逻辑、公共利益客观性等方面的差异也决定了两者迥异的裁量属性.但行政决策中形成裁量的法律规制要区别于传统的行政裁量,重点在于克服民主正当性缺失、实现利益衡量的公正、纠正系统性偏见以及裁量基准的创新.