论行政法法典化的路径选择——德国经验与我国探索

行政法法典化存在三种方案,即行政法总则法典化,行政程序法典化和行政法全部法典化。包含总则和分则的行政法全部法典化既不可能,也无必要,但可以通过法律汇编的形式进行。无论从德国经验还是我国目前立法水平来看,行政法总则法典化并不存在不可逾越的技术难题,是一定时间内可达到的目标。与行政程序法典化相比,其不仅能够更加完整地将行政法体系实定化,而且可以更好地回应行政管理的最新发展和新行政法的要求,是我国行政法法典化的最佳路径。制定行政法总则,具有体系功能、创新功能、减负功能、学术推动功能、立法功能和公开与宣传功能,但也存在去法典化之风险、难以兼顾地方特性与行政自主性以及减损弹性与灵活性等弊端。从我国目前形势来看,制定行政法总则利远大于弊。     

论行政法法典化的路径选择——德国经验与我国探索北大核心CSSCI

行政法法典化存在三种方案,即行政法总则法典化,行政程序法典化和行政法全部法典化。包含总则和分则的行政法全部法典化既不可能,也无必要,但可以通过法律汇编的形式进行。无论从德国经验还是我国目前立法水平来看,行政法总则法典化并不存在不可逾越的技术难题,是一定时间内可达到的目标。与行政程序法典化相比,其不仅能够更加完整地将行政法体系实定化,而且可以更好地回应行政管理的最新发展和新行政法的要求,是我国行政法法典化的最佳路径。制定行政法总则,具有体系功能、创新功能、减负功能、学术推动功能、立法功能和公开与宣传功能,但也存在去法典化之风险、难以兼顾地方特性与行政自主性以及减损弹性与灵活性等弊端。从我国目前形势来看,制定行政法总则利远大于弊。     

基本行政法典的确立、定位与架构

我国行政法法典化的一条可行路径是,对一般行政法进行实质法典化,对部门行政法根据条件成熟情况进行实质法典化或形式法典化,形成"1+S+F"的行政法法典化框架.基本行政法典在这一框架中发挥着统领作用.它不是行政法通则、行政法总则、行政程序法典或一般行政法的汇编,而是涵盖一般行政法主要内容、融行政实体法与行政程序法为一体,能体现我国行政法治水准、能为世界贡献法典化之"中国方案"的实质性法典.基本行政法典的体系构建应以规范行政权力为主线,形成包括总则编、行政组织编、行政活动编、行政程序与信息公开编、行政监督编、行政救济编的整体架构.     

中国行政法法典化的理念与理论基础

生动的立法实践及法典化的发展态势业已表明，行政法法典化是一种必然的趋势。新时代行政法的法典化要以行政实践需求为导向，基本旨趣应在于完善和发展行政法制度及理论体系，并立足于行政实践为行政充分授权，以促进行政权高效运行，促使行政对社会关切问题及时作出回应，进而深化改革，优化管理和服务，充分调动行政活力、社会活力、市场活力。但传统以规范主义和控权论为基础所建构的行政法理论体系，陷入了将行政法及行政程序等同于控权工具的理论认识误区。面向行政的行政法及其法典化的理念和理论基础，应超越行政权“恶性”“侵益性”的预设，由规范主义“控权”转向功能主义“授权”,“授权论”应成为中国行政法学理论基础的认知模式。     

行政法的法典化：法学教义与规范模式

行政法典不是从习惯法到成文法的历史累积,而是功能主义的制度构建,是一种“自我限缩”的特殊的法典化形式。行政法法典化是以行政部门法的划分及其法律逻辑体系的建构为前提,近代欧陆理性主义为此奠定了认识论和方法论的基础。而延续经验主义传统的普通法不存在普遍的法典化形式。行政法体系自创立之初便与民法相分离,并确立了不同于民法的行政法学教义。由此形成的行政法典的建构基础、价值原则、体系框架都不同于《民法典》。在世界范围内,程序法模式已成为行政法法典化的通例。因此,目前我国行政法法典化最现实的选择是行政法典的程序主义。而且,行政法的法典化不应仿效民法典的模式和体例,也不要试图构建整全性的、实体法意义上的行政法典。     

法国行政法的法典化:起源、探索与借鉴

法国行政法对法典化发展路径的选择,根源于对其传统判例法发展路径的反思.在行政法发展的初期,判例法发展路径能够克服成文法的规范分散、填补成文法的规范空白并避免与行政机关的直接冲突.然而,进入20世纪下半叶,判例法已日益无法满足民主性及体系化要求,法国改革者决定通过法典化重建清晰、稳定的行政法规范体系,以提升行政法规范面对社会公众的可接受性与可理解性.法国行政法之法典化的发展,先后经历了行政汇编模式、立法审议模式与特定法令模式,其对法典内容的编排乃基于判例规则形塑成文规范,调适成文规范嵌入目录结构,并划定法典边界协调内容交叠.借鉴法国行政法之法典化经验,我国行政立法领域之法典化应当明确以实体优化为主兼顾形式优化之目标;并采用不同组织形式分别编纂行政纲领性法典与行政领域性法典;对编纂之范围应当选择存量规范分散但同质性较强的领域进行法典化;并应引入结构性十进制编码完成条款整合;在法典编纂结束后,应由全国人大常委会法工委与司法部协作完成对于增量规范的持续嵌入.     

行政法的法典化及其模式选择

否认行政法的法典化的观点在理论和实践上都是没有依据的。行政法的法典化目前在我国不仅必要,而且是可行的。通则意义上的行政法典和渐进式的行政法典的立法模式应为我国行政法法典化的现实选择。     

中国行政法的法典化：如何从可能变为现实

行政法的法典化旨在通过立法技术实现“完备的法律规范体系”目标，它是一个涵盖部门法意义，体现多层次、具有不同程度法典化过程的概念。应改变过去那种行政法不能法典化的传统观念认知，对行政法法典化抱持一种“有限的理性化努力”态度与行动，针对环境、教育等部门(或领域)行政法编纂部门(或领域)行政法典，针对一般行政法编纂“行政基本法典”。就“行政基本法典”而言，应将其定位为解决一般行政领域(或所有行政领域)共通性问题的“基本”性法典，融实体与程序为一体，将规范控制行政权与保障公民权益相统一，其文本的结构内容宜按总则编与分则编编排，总则编部分应主要规定基本概念、基本原则和基本行政制度，在分则编部分应设计“行政主体编”而非“行政组织编”,在“行政活动编”下分设权力性活动、非权力性活动和行政程序(活动)三个次编，在“行政救济(或监督)编”部分以行政救济为主同时兼顾监督。就领域法典而言，应将其定位为某一行政部门(或领域)的法典，其体系化或统一化的范围应限于该领域的全国性法律，介于一般行政法与单行法之间的“中间”层级，对领域法典的编纂应突出其领域的行政特色，教育法典的编纂应以教育行政为主线，环境法典的编纂应以“环境治理”为主线。为尽快实现一般行政法和部门(或领域)行政法的法典化目标，建议采取“适度法典化”与“分别编纂、协同推进”的法典化路径。     

中国行政法法典化的体系性与民主性取向

法典化可以提升法律的可及性，并产生教育效果，同时增强民主合法性，成为实现快速、系统的法律改革的重要途径。法典化与清晰、稳定且完备的行政法体系相互促动，行政法的体系化能够使行政法法典化顺理成章，而法典化更会使行政法体系日臻完善。故而中国行政法法典化必须持此观念，渐次推动行政法法典中各部分内容的成熟，切不可急于求成。目前可结合行政争议解决机制的完善，特别是行政复议法的修改，探求行政救济法的体系化建构，从而切实解决中国理论和实务中有关行政争议解决所面临的问题。民主性的取向在于强调法典化应尽量清晰、明确，方便接近使用，充分保障公众的行政法权利，更好地满足公众日益增长的法治期待。当然，这也为中国行政法法典化提出了更高的要求，同时亦应当注意法典的开放性及其相关制度的构建。     

行政基本法典模式、内容与框架

行政法法典化是一个国家行政法律制度日趋成熟的表现.综合考虑行政法治发展的规律和特性、行政法法典化的目的和基础条件,我国行政法法典化应选择行政基本法典模式.行政基本法典包括行政组织法、全部行政活动和行政监督救济法等内容.具体而言,应当以行政活动作为核心概念,由此形成总则、行政组织、行政活动、行政程序、政务公开和数据治理、...     

论中国民法的法典化

近代大陆民法法典化运动,反映了近代社会理性主义的思想基础和法制统一的政治需要以及法律科学化追求,但现代社会的多样性需求所导致的民法形式的多样化以及司法解释或判例规则所具有的实体法功能,却形成了反法典化的思潮。但民法法典化与反法典化的差异,归根结底是一个技术层面的问题而非本质层面的问题。中国民法必须法典化的根本原因,主要不在于实现民法规则的体系性、科学性和逻辑性,而在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。     

当代中国刑法法典化研究

刑法的法典化是统一刑法典的制定和完善过程。当代中国刑法的法典化程度,与中国社会形势的变迁、法治的整体发展水平、立法技术的提升密切相关。中国刑法的法典化是历史与现实的必然选择,具有重要的法律文化价值、比较法价值、社会价值、现代法治价值和规范价值。中国应综合运用外部和内部策略,制定和发展形式合理、内容全面、科学的统一刑法典。     

行政法的体系化:"行政程序法"

行政法体系化的最高表现是法典化.法典化需要具备事实上和法律上的条件,目前我国行政法的法典化难以实现.行政法的体系化不限于法典化,国家可以推行以行政法总则为基本法律,以行政行为类型化法律为重要组成部分,以众多特别行政法为基础的分层分级行政法体系.行政法总则包括以实体法为主的总则和以程序法为主的总则.行政实体法总则已经止步,主要原因在于行政实体法内容难以统一,国际上并无先例,行政组织法尚未制定,以及体制改革尚未完成.行政法的体系化只有以程序法为主的行政法总则即"行政程序法"一个选项.它既是行政程序的共同规则,又是兼顾了行政实体法一般原则的总纲性法律.它既有行政行为类型化立法所提供的行政程序法治建设经验,又有类型化立法所不能覆盖而提出的立法需求.它既是国际上行政法体系化的普遍规律,又是我国地方行政程序法治建设的成功经验.它既是法律技术上可行的方案,又是为了实现统一行政程序、巩固行政审批改革成果和推广区域协调法治经验的现实目标."行政程序法"兼顾了行政实体法,但又不追求行政实体法的全面、完整,是我国行政法体系化的当务之急.     

法典化理念与特别法发展之间的行政程序法

1976年颁布的德国《联邦行政程序法》正处于时代的转捩点上。德国的行政程序法是由总则性法典、部门(领域)法典和特别法以阶层模式构成的体系。法典化理念在立法现实中是动态的和周期性的,立法史随着法典化理念波动,其是以法典化、解法典化和再法典化为轴心的辩证发展过程。法典具有法的统一化、定向和稳定化、精简规范等功能,但同时其自身也具有割裂风险、过时风险、固化风险等弱点。近年来,德国的行政程序法出现了解法典化的趋势,包括水平的解法典化和垂直的解法典化。德国联邦行政程序法在再法典化的过程中,需要再次反思一般行政(程序)法的秩序理念与结构化能力。     

中国行政基本法典的精神气质

行政基本法典是推动中国行政法法典化的根基，必因其内在的体系化功能而承载着典范性、通则性、良善性和民族性的精神气质。典范性是行政法典编纂的总体气质，要求按照体系性思维构建行政法规范的统一秩序，并融入内在的价值精神，实现形体完备、实质融贯的体系化构造。通则性是行政法典编纂体例之典范，要求采取通则型的基本法典模式，能够为行政法的发展提供稳定的结构体系和开放的框架秩序。良善性是行政基本法典的价值内核，要求将良法善治的价值理念融入立法目的和基本原则条款及整个制度体系构建中，制定一部合乎“良法”标准的统一法典。民族性是行政基本法典的精神特质，要求其传承和形塑中华法治文明，体现和融入本土法治实践，回应和引领时代法治发展。     

民法法典化的价值、模式与学理

文章首先回答中国为什么需要民法典,民法典的价值理性和形式理性为其提供了存在上的正当性;其次探讨了中国民法法典化的模式,指出应以德国五编制为基础;最后提出了中国民法法典化的学术条件,成熟的学理研究是法典化的理论背景;同时作者还指出,民法典作为塑造世俗生活的根本规范,其功能极其有限,我们不应寄予民法典过大的希望。     

论民法法典化模式的选择

民法法典化就意味着必须面对是否制定民法典和制定何种类型民法典的争议,祖国大陆在这方面的争论十分激烈。法典化只是手段,我们必须明确法典作为法律的意义、法典的应有功能和价值要求,而这也是选择法典化模式的指导思想。在选择法典化模式时应斟酌民法的继受性、国内研究水平、立法者与法官的素质等因素。具体而言,民法的法典化模式共有四种可供选择的立法方案,每种都各有其优缺点。目前制定民法典的时机并不成熟。就现状所表露出来的立法方向而言,立法者采纳了体系化单行立法模式,并以制定松散式完整民法典为目标。这种趋向值得肯定。     

环境法“适度法典化”的理论反思与方案建构

“适度法典化”的理论主张包括法典调整范围“适度”、体系化“适度”以及“适度”发展完善。一般法典化理论亦包含了“适度”的意蕴,现有的“适度法典化”理论和一般法典化理论的区别尚未得到充分澄清。学界也没有为环境法法典化提供一套清晰、明确的具体方案。“适度法典化”理论是关照法典整个生命周期的全过程理论,涉及环境法典调整范围、规范体系严密程度以及环境法典发展完善三个基础性理论问题。其具体方案应当包括：在明确应当被纳入法典的立法以及不应当被纳入法典的立法的前提下,妥善安置位于两可之间的单行立法;在确保法典内在体系的统一性和完备性的前提下,形成适度的外部体系效益;在维护法典稳定性和安定性的前提下,遵循特定的规律发展和完善法典。     

法典编篡方法论比较研究

法典化的传统是大陆法系的一个鲜明特征,而中国选择法治的道路又将主要依靠制订法律.本文从追溯法典化的历史和法典化编纂的争论开始,分析了大陆法系法典编纂传统成型的大致脉络,在此基础上阐释了法典的思想基础和编篡方法,并且基于以上的分析,简单地论述了中国民法法典化的可能.     

论我国《刑事诉讼法》的法典化

美国著名法官威廉·道格拉斯曾说:“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”①。在我国行政法学者探讨中国行政法法典化时,江平教授也曾指出,“中国法制建设发展从民法、刑法法典化的进程看,以诉讼法先行促实体法典的完善是一个规律。②”可令诉讼法学者不好意思的是,