司法能动主义基本问题研究

无论司法权的原始属性是什么。也不管孟德斯鸠是如何看待它的,在现代民族国家权力建构下,司法权都有两个基本属性,一个是技术的,一个是政治的,尽管在不同的国家这两个属性的比重有所差异。司法能动也就是朝着这两个方向能动,否则只能是乱动,司法能动主义的界定有两种基本的方式,一是传统的方式,一是完政史的视角。此外,司法能动主义与司法审查、司法之上等概念也有必要予以区分。     

司法能动主义在全球的发展

司法审查、扩大民主与人权、保障公益诉讼、扩张性解释、以法律价值和目的拓展司法裁判渊源等,是司法能动主义全球发展的主要类型。司法能动主义的具体形态丰富而多样,既有司法审查的传统形态,也有以人权保护为重心的现代形态,或者是多元结合的形态,司法能动主义在法律方法意义上,是被广为实践的。从实践来看,公民权利意识的高涨、合理的政治制度、公众的态度、掌权者对待判决自觉接受的姿态,都可能成为司法能动主义存续的条件。司法能动主义与司法克制主义哲学并非非此即彼的关系,而是可以共存于一个司法体系中的,一个国家司法哲学的发展必须符合本国法治的发展规律,顺应社会总体进步的潮流。     

司法能动主义与中国问题意识——读克里斯托弗·沃尔夫的《司法能动主义》

克里斯托弗·沃尔夫的《司法能动主义》一书对关于美国司法能动主义的辩论进行了清晰的梳理,包括司法能动主义的宗旨、历史源流以及争议焦点等,这对我们深入了解美国特定国情条件下的司法能动主义具有重要的指导意义。同时,这也有助于帮助我们廓清司法能动主义与当下我国盛行的能动司法现象的界限,并在比较分析的基础上有所借鉴,这不失为对外国法研究的中国问题意识和意义所在。     

司法能动主义与社会管理创新结合之维

司法能动主义要求我们在司法的过程中必须从人民群众的实际需求出发,发挥司法机关的主观能动性,而在发挥司法机关能动性的过程当中,我们应该将司法能动主义的理论与社会的管理创新的实践联系起来,在动态中把握能动司法与社会管理创新这两者之间的相互关系.     

美国最高法院能动主义司法哲学述评

美国最高法院中的能动主义司法哲学意味着最高法院采取更加灵活的态度解释《宪法》条款和运用司法审查权,更加积极地看待最高法院在社会进程中的政治角色,特别是与立法机关和行政机关的关系。司法能动主义哲学是美国《宪法》得以历久弥新、保持与时俱进生命力的原动力所在,并且在当代美国平等权利观念的发展、联邦制特点的变化、最高法院自身宪政地位的提高以及宪政体制的发展等方面都发挥了巨大的作用,同时在文化多元时代司法能动主义哲学也面临着新的挑战。     

司法能动主义:司法实践超越法律形式主义

法律形式主义容易导致孤立、机械地理解法律,漠视条文背后的规范价值与意义。超越法律形式主义的进路就是要在司法实践中能动地理解法律。司法能动主义更贴近正义,不拘泥于条文和立法意图,更少强调先例,更具司法独立精神。但这并不代表法律扩张主义,在司法判断中突出行为的社会危害性也不是重刑主义,“能动”并不是对罪刑法定原则的违反,而是要求在该原则的基础上能动地理解构成要件与罪刑法定的关系,并根据规范目的与事物本质,对法律条文做出实质性而非形式性解释适用。     

能动司法与大调解的实务思考

能动司法与大调解不仅是具有我国特色的创新理念,更是符合国情的当务之急。有必要在认识其内涵的基础上,明确其现实意义,并通过相关主体的努力予以有效落实,同时运用法治理念对其加以限制以免其偏离正确的发展轨迹。     

能动司法哲学观的解读

司法能动主义首先是从美国兴起的一场司法运动。在历史上司法能动主义并没有一个统一的含义。在美国历史上就司法克制还是司法能动的争论非常激烈,而司法姿态也是在这两种审判哲学之间呈现出"来回摆动"的情形。随着我国法治建设的发展,这种争论也渗透到我国的司法界和理论界。目前我国提出能动司法的审判哲学,这与西方的司法能动主义存在交集,同时也有区别。对此,我们应该予以辩证地看待。     

论政治宪政主义与弱司法审查的关系

在一些特殊领域,特别是社会经济权利领域,弱司法审查可能会成为违宪审查实践的首选形式。本文讨论弱司法审查与政治宪政主义之间所存在的显著联系:弱司法审查允许法院将立法者的注意力吸引到那些在法律制定过程中被忽视的宪法性难题上。如同罗莎琳德·迪克森所指出的那样,之所以会出现这些宪法难题,有时是因为存在立法惯性或者执政联盟内部妥协的原因,有时则是因为法律在个案适用时出现了立法过程中未曾预想到的难题。依照阿隆·哈雷尔对于违宪审查的讨论,这些难题的存在证明了赋予个人提起违宪审查诉讼的权利是正当的。一旦法院(通过审判)识别出这些难题并通知立法者之后,后者就可以慎重地考虑是否要解决这些难题。政治宪政主义则为立法者如何行动提供可能的指引。本文将讨论政治宪政主义较之司法宪政主义更具吸引力的一些政治性条件。在梳理弱司法审查对于处理与第一代人权相关且更现代的问题(比如仇恨言论、性的直率表达)的效果之后,本文将预测这种司法审查模式对于处理第一代人权中的核心权利(比如煽动性言论)的效果。     

从司法能动主义到司法自制主义——基于刑事和解客体的考察

刑事和解的客体是构建刑事和解制度的基础,也是刑事和解的指针、确定相应的争议范围和设立相应救济措施的对象。刑事和解的客体包括了实体法和程序法的双重价值,从当事人的角度考察,在程序法维度上。自诉案件刑事和解的对象是自诉人的诉权和被告人刑事责任的不被追究;在实体法维度上,刑事和解的客体不能是被告人行为的质,而只能是量,具体就是被告人的刑事可罚,l生;在事实维度上,刑事和解的客体是当事人双方的生活秩序。通过刑事和解的客体考察,表达了当事人在刑事诉讼的决定作用逐渐强化,而司法机关的刑事司法权则呈现为适当退缩的趋势,反映了我国的刑事司法出现了从司法能动主义向司法自制主义转化的印迹。     

司法能动主义之内在悖论及其消解机制

司法能动主义与司法本质之间存在着深刻的悖论,具体表现在反程序性、去权威性和弱公正性三个方面。司法能动主义之所以能盛行于西方各国而无多大危害,其原因在于成熟法治国内部存在着对其若干毒性的解毒机制。但是中国尚属于法治国家的初级阶段,故应构建中国式司法能动主义内在悖论的消解机制。     

中美司法能动主义比较研究

中国语境下的＂司法能动性＂抑或是＂司法能动主义＂,来源于美国宪法学界所主张的＂judicial activism＂这一词汇的中文直译。作为一种典型的＂西学东渐＂式的司法理念,司法能动被重新解读并被视为今后司法改革的基本方向,甚至在一定程度上成为服务于政治统治的工具。在对中国司法能动现象予以全面的宪政考量时,从司法能动的原初面貌入手,分析中美之间司法能动的不同特质,对于中国司法能动的未来和走向具有积极的意义。     

司法能动主义概念之界定

司法能动主义本土化研究在我国尚处于起步阶段，学界多借鉴国外研究成果从法律方法角度来界定司法能动主义。从方法、程序、功能多维视角界定司法能动主义，将司法能动主义与司法能动性加以区分，并剖析司法能动主义的内在特性，这对于司法能动主义在我国展开深入、系统研究应当是不可或缺的基础性工作。     

试论司法能动主义在中国之不可能——由一个案例引发的思考

司法能动主义往往和司法审查以及时宪法的解释联系在一起.在中国,由于司法机关要承担服务大局的政治使命,而且要服务于党在不同历史时期所确立的根本任务和发展目标,这些使命、任务和目标不一定必然与司法实务相关,这就决定了中国式的能动司法不具有司法的独立品性.在中国,法院既无司法审查权和宪法解释权,更无法官造法的权利,所以中国的司法能动并非真正意义上的司法能动主义,中国现实国情也不可能产生真正意义上的司法能动主义.     

检察工作中“能动司法”的引入

虽然中国法院系统自上而下的能动司法宣传与西方语境的司法能动主义有着很大的不同,但二者在通过法律手段的灵活运用促进和维护社会发展的目标上是一致的。检察机关作为司法程序中的必要主体,也存在能动司法的空间和必要,同时这种能动司法应当遵循合法性、合理性和妥当性的运行规则。附条件逮捕制度的发端和运行就是检察机关运用能动司法理念适时而为的一个例证。     

对能动司法理念的反思及方法论定位

司法能动主义是法治建设发展到一定阶段后司法理念的基本延伸,而不是对司法理念的背叛和超越。这和我国目前所倡导具有明显口号性、社会应急性、政治任务性和意识形态性的能动司法主张及经验明显不同。如何规范地理解、运用能动司法,一是不适宜从理念高度探讨能动司法,应坚持司法的法治理念;二是应设法通过法律方法和技术,节制、规范能动司法活动,促使能动司法不违背法治理念。     

当下中国能动司法的知识反思

当下中国的能动司法要充分发挥其积极作用并同时避免不利的实践与后果,就必须要恪守能动司法的限度;也即要处理好“能动”地司法与“依法”司法之间的关系,并在此基础之上型构起能动司法的边界。因而,这不仅意味着,当下中国司法场域里的能动司法,必须要认真对待法治的基本原则,甚至是“法条主义”;而且也意味着当下中国的司法改革,必须要摆脱长期以来西方二元对立的司法知识观对中国司法裁判与司法发展的宰制,以一种新的、当然也是适合于中国社会的司法知识观来引领中国的司法发展。     

社会治理创新中的能动司法：实践与规制

能动司法与欧美的司法能动主义有一定的渊源,但在我国更多反映的是一政治愿景。在社会管理创新背景下,能动司法意指司法机关充分发挥主观能动性,积极主动地为大局服务,为经济社会发展服务。可是,能动司法在各地的实践中存在着过度能动的问题,司法权力有侵越行政、立法、社会等权力领域倾向。这不仅背离了司法应有的审判功能定位,还带来权力重叠和社会自治权利被侵蚀的新问题。需要对能动司法进行反思,对其权力要通过职能、原则与方法进行规制。     

中国式司法能动主义的政治文化成因——以陕西陇县“能动主义八四司法”模式为中心

司法是一种地方性实践。具有属地性,司法世界主义作为一个命题从本体论和方法论的角度都不能成立。近年来,陕西陇县法院在县委强力推动和上级法院的有力指导下。坚持“三个至上”指导思想,围绕为大局服务,为人民司法的工作主题,继承和发扬马锡五审判方式,积极弘扬人民司法优良传统,主动回应人民群众对法院工作的新需求、新期待,自觉承担社会责任,坚持司法专业化与大众化相结合。探索推行能动主义八四司法模式,建立了一村一法官工作机制,在制度设计中,着眼于定纷止争、维稳促和,不但解决了许多进入诉讼程序后我们可能解决不了、解决不好或解决后难以执行的案件。而且从源头上消除了一大批影响社会和谐稳定的因素。是一个有效的司法经验。     

司法能动与司法公信的应有关系模式

从应然角度看,司法公信与司法能动应该是相辅相成的关系。司法能动有利于增强司法自治力、司法说服力和司法确定力,能够促进司法公信力的生成;同时,司法公信为司法能动规定价值基础、设定价值目标、提供价值前提,从而成为司法能动的基础和保障。从实然视角看,司法能动因其自身的内在的冲动特性可能会与司法公信的内敛特质存在着一定的紧张关系,但这并不意味着二者的这种紧张关系不可调和,只要我们在司法过程中能够处理好司法主动与司法被动的关系、适用法律与发展法律的关系、司法职业化与司法大众化的关系,仍然能够在司法公信与司法能动之间建立互动的关系模式,在实现司法能动的功能和效益最大化的同时维护司法公信力。