正当防卫认定客观标准的反思与出路——以英美法系为视角

正当防卫的认定标准在英美法系与大陆法系中大相径庭。在英美法系中,正当防卫的成立采用主观标准,以行为人为视角,以"真诚而合理"为纽带构建体系。英美法系主观化标准的引入有利于弥补大陆法系正当防卫制度的不足。以防卫限度为例,行为过当说、结果过当说、二重标准说各有不足,究其原因,大陆法系在正当防卫成立条件上均以客观事实为标准,因而机械生硬。除此以外,客观标准在对假想防卫主观心态、未成年人防卫限度等问题的解决上捉襟见肘,引入英美法系主观判断标准颇有裨益。     

如何理解“防卫行为必须与侵害行为相适应”

中华人民共和国刑法第十七条第二款规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的,应当负刑事责任,但是酌情减轻或免除处罚。”根据上述规定可知,防卫的必要限度就是防卫行为不造成不应有的危害。如果防卫行为造成了不应有的危害,那就是防卫超过了必要限度即防卫过当,要负刑事责任。为了使防卫不超过必要的限度,就要求“防卫行为必须与侵害行为相适应”。这里,对“相适应”绝不能作简单的、机械     

关于正当防卫的必要限度问题

正当防卫必要限度是个很复杂的问题,刑法理论界对此有许多种说法,但都未能科学地解决必要限度问题;判断是否超过必要限度要把握一个基本原则,然后具体问题具体分析,主要从以下两方面来把握:一是把足以制止不法侵害保护合法权益的实际需要作为正当防卫的必要限度,二是没有造成不应有的损害;无限防卫并非没有限度,它是指对特定形式的特定犯罪的防卫,即使造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。     

论正当防卫的必要限度

随着社会利益本位说的发展,正当防卫的必要限度成为刑法理论界的一个新的问题。对于防卫行为应如何界定其限度？应该从哪些方面来界定正当防卫的必要限度？在界定的时候有什么具体的标准？这些,都是正当防卫理论中应该探讨的问题。正当防卫的必要限度是正当防卫与防卫过当的分水岭,关于正当防卫的必要限度在英美法系、大论法系以及我国的刑法界都有成熟的理论,但是在司法实践中却存在着标准难以把握的问题。因此,在司法实践中应该有一个明确具体的标准来界定正当防卫的必要限度。     

“治安正当防卫”及其规范构造

治安正当防卫是正当防卫的一种重要类型。治安正当防卫的规范构造既要保持正当防卫制度整体的内在统一性，又要体现治安行政法治的特殊法律价值和功效，防卫意图、防卫起因、防卫实践、防卫对象等方面与刑事正当防卫类似，由于存在于治安案件范畴，因此不需要设置限度条件。同时，治安正当防卫的认定还应在常规的正当防卫构成要件判断的基础上着重考虑防卫的紧迫性和必要性。     

论强奸案中受害女性正当防卫的特殊性

强奸犯罪在严重侵犯人身权利这类犯罪中占居首位,并呈逐年上升的趋势。受害女性的正当防卫在制止这种犯罪中有着重要而不可代替的作用。女性的正当防卫有其特殊性。这主要表现在:防卫只存在于暴力、胁迫两种侵害形式中并大多在受胁迫之时实行;对“正在进行”这一防卫条件可依法从宽认定,在必要限度上体现女性防卫无过当精神等。正确认识这种特殊性,可以鼓励和支持广大女性同强奸罪犯作斗争,提高女性防卫的主动性和坚定性从而形成一种影响社会治安的重要力量。     

假想防卫过当概念辨析

防卫人对现实中并非真实存在的不法侵害实行防卫时,确实存在防卫行为的强度超出制止其假想的不法侵害所需限度的情形,即不法侵害事实的欠缺不是否定假想的防卫存在过当性的前提。假想防卫过当虽与假想防卫有诸多共同之处,但假想防卫过当中防卫行为超过防卫所需限度的特征决定了它是一个独立的概念,并非被假想防卫所包容。对假想防卫过当概念的界定应注意其与防卫限度错误的关系以及行为人对过当性认识的问题。     

“深度伪造”滥用行为的刑法规制

“深度伪造”的滥用会侵害公民权利、社会秩序甚至国家安全等多种法益，因此有必要借助刑法手段予以有力抗制。然而，我国现有刑法评价体系尚无法有力应对并呈现刑事扩张化风险。对此，可在司法解释层面引入预防主义，通过比例原则明确“深度伪造”滥用行为的需罚性判断，并借助宪法的言论自由权、批评建议权限缩刑事规制范围。结合以法益关联性对虚假信息作类型化分析、摒弃唯数量论、限缩主观要件范围的基本教义，在规范层面明确刑法干预“深度伪造”技术的合理限度。通过建构个人信息阶梯型保护体系、企业合规体系填补刑法的空白区，实现技术发展与社会秩序维护等基本价值诉求间的动态平衡。     

正当防卫制度客观要件比较研究——基于中日美三国的分析

基于对中日美三国正当防卫的法律地位、立法模式的分析,进而在比较三者在正当防卫的防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度以及相关司法适用的基础上,发现我国、日本、美国在防卫挑拨、警察防卫权、防卫装置、饲养的动物致害、退避义务以及特别防卫权等方面均有特别的规定。日本刑法制度对于判断不法侵害的"客观说",美国刑事法律对于防卫装置、退避义务等的规定,对于我国刑法正当防卫制度均具有重要的借鉴意义和参考价值。     

论防卫过当的性质及认定

防卫过当是正当防卫制度中的一个重要问题,关系到防卫行为是合法的正当防卫还是具有违法性的危害行为.防卫过当的界定标准不是过当防卫行为与重大损害结果的统一,而是防卫的必要限度.防卫过当的特性表现为,其同正当防卫一样具有防卫性,但也具有违法性,是一种特殊形态的犯罪.     

论防卫过当与正当防卫之区别——兼论防卫过当的性质

我国97年刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。”这是对原刑法第17条规定的正当防卫所作的重大修改,也是对防卫过当的条件做出的比原刑法更为严格的限制。本文侧重于从对防卫过当与正当防卫之关系的不同观点出发,对防卫过当的转化性问题做了探讨,分析了防卫过当的性质和特征等一系列问题。     

犯罪实行行为及其判断标准

社会相当性理论作为社会行为论的一种,既是解决犯罪化与非犯罪化依据的理论武器,也是犯罪实行行为判断标准的理论依据。社会相当性理论不仅考量行为所造成的结果的恶,同时更侧重行为本身的恶。因此,相对于单纯的法益侵害说和规范违反说,在解释实行行为的刑法意义上更有说服力。     

论公民特殊防卫权的确立与行使

新刑法在修订时，对正当防卫的限度进行了新的界定，并增设了无限度防卫的条款，从而在立法上赋予了公民在特殊情况下具有特殊防卫的权利。在司法实践中，公民行使特殊防卫权，在防卫时间和防卫对象上尚缺乏具体的法律依据，相当部分的人们因不甚了解“特殊防卫权”的含义而无法行使自己的权利，这些无疑会影响和制约着公民依法行使特殊防卫权。     

道德判断何以导入司法裁判

“江歌案”的民事判决揭示了“道德导入司法”的可能性，但其采用的导入方法仍待检视。从实然角度而言，既有的司法实践主要通过“转译”方法实现道德导入，即当法官意识到个案的法律判断与道德判断存在冲突时，其会遵从道德判断的指向而修正法律判断之发现，并对修正后的法律判断加以证立，使得道德判断可被社会公众间接地接受。但是，“道德转译”具有明显的内隐性特征，可能出现法官专断的风险，有必要进行外显化改造，为转译下的司法裁判提供公开阐释的场所。从应然角度而言，理想的司法裁判需依据“议论”方法进行道德导入：一是道德判断应在社会场景下完成“生成性议论”；二是道德判断要在法庭场域内展开“司法化议论”。在此意义上，基于法律议论的程序规范便是“道德导入司法”的制度化装置，其可补强道德判断在司法场域下的“合理可接受性”，进而为个案裁判的规范效果与社会效果提供调适契机。     

对“无限防卫权” 立法的若干思考

<正> 现行刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”现行刑法这一条款的规定,是否意味着“无限防卫权”的确立?肯定与否定各说均有。笔者持肯定说。现略述己见。     

抢劫罪、抢夺罪若干问题研究

准抢劫罪的结构实际是一个预备性质的违法行为和抢夺行为的结合 ,而以抢劫罪的实质判断 ,其行为结构应当是具有威胁性的行为和抢夺行为的结合 ,以相当性原则衡量 ,“携带凶器”盗窃、诈骗的行为也应当以抢劫罪论处 ,但以立法价值衡量 ,准抢劫罪的规定没有必要 ;认为转化型抢劫罪的前提行为应当构成犯罪的观点 ,既不符合无罪推定原则 ,又不恰当地束缚了侦查权、检察权的行使 ,同时剥夺了被害人或第三人的绝对防卫权 ,与抢劫罪的构成要件也不相符 ;随附暴力强度较大的抢夺行为不应一律以抢夺罪论处。抢夺罪其行为表现不应以“乘人不备”和“公然”夺取为必要。     

偶然防卫有罪论

偶然防卫不是正当防卫,造成符合构成要件之结果时成立犯罪既遂;主张偶然防卫无罪的结果无价值论者认为应该坚持"防卫意思不要说",采取事后判断的标准,此时偶然防卫不可能具有违法性,因而是无罪的;但是"无罪论"无法解决紧急救助型偶然防卫中"多层偶然防卫"的问题,其解释工具"法益衡量"也无法回应防御型偶然防卫问题,对过失偶然防卫中的"过失之过失"问题更是避而不谈。从刑法教义学的解释原理和对四要件犯罪体系合理性的论证来看,偶然防卫应当成立犯罪。     

技术赋能智慧养老服务的实践逻辑和优化路径——以上海市为例

智慧养老是数字时代“银龄危机”的有效解决方式和重要服务革新。学界已关注到智慧养老的理念,并对其内涵、意义和价值进行了较多探讨,但缺乏对智慧养老前沿实践的深度案例研究。以上海市智慧养老实践为例,基于定性分析发现其实践逻辑表现为由“数据驱动”与“平台决策”,整合“养老需求”,匹配“应用场景”,基于“多元主体”协同资源供给,进而推动养老服务的精准化、智能化、个性化。然而,智慧养老服务仍面临着来自技术效能与服务协同的多重挑战和考验,仍需进一步提高智慧产品的适老性、便利性与准确性,在养老数据共享方面力求兼顾安全与高效,并发挥好各级各部门优势,实现有序试点、统一建设,不断在养老数字化、智慧化和精准化上做得更好,助力老年人跨越“银发鸿沟”。     

刑事立法政策合理化涵义浅析

在哲学上对合理性问题的探讨,标志着人们的认识视野和研究重心由自然事实转向社会文化及其价值意义,这对于整个人文社会科学当然包括法学的发展起了重大的推动作用。在社会学上,韦伯提出了“合理性”概念和“合理化”论。我国刑事立法政策应具有科学性、法治性、人道性、伦理性、本土性(符合国情性)等合理性内涵。科学性是刑事立法政策合理性的前提。法治性是刑事立法政策合理性必要前提。在我国,要实现刑事立法政策合理化,必须以实现刑事立法政策法治化为前提。在目前,由于我国的法治建设尚未健全,我国刑事政策合理化的含义在很大程度上包含着刑事政策法治化的含义。可以说“法律是最低限度的道德”。     

论刑法中的无限防卫问题

我国刑法典第20条第三款设立了一个被刑法学界称为“无限防卫”或“无过当防卫”的条款、根据这一条款的规定,从某种意义上而言,它是当代中国刑事立法上的一种“突破”,是适应了“罪刑法定”原则的枣农．在一宁程度上改变了正当防卫立法传统格局,但同时它也带来了理论界对这一条款的法条用语以及具体适用和价值取向上的颇多争议。由于无限防卫是排除社会危害性行为之一,它的正确行使与否,对于我国司法界有很重要的意义。为此,正确地理解法典中对无限防卫条款的含义,是非常必要的。正当防卫是我国刑法明文规定的一种排除社会危害性的…