专家注意义务的本质及判断标准

专家注意义务,是指专家在执业（从事职业服务）过程中,对服务对象甚至其他第三人所负的谨慎、小心行为的义务。专家注意义务来源于人们对专家的信赖。从本质而言,专家注意义务是专家应承担的社会义务。在实践中应当如何具体判断专家行为是否已经到达了注意义务的标准和程度,学界对此主要有三种不同的学说：主观说、客观说和折衷说。经过理性分析,笔者认为,对于专家的注意能力的判断标准,采折衷说较为适宜,即以该专家所在职业群体对该类专家执业行为的要求作为认定执业过错的依据。     

“过错冗余”与“有难同当”——以“江歌案”一审判决为例

仅从法律规范视角本身出发,一审法院认定刘暖曦存在过错并无直接明确的依据,要求被告赔偿在法律上也缺乏说服力。传统的法学概念体系很难精确表达一审判决隐含的微妙法律逻辑。但从道义层面而言,引入“过错冗余”和“有难同当”原则,可以为刘暖曦承担适度赔偿责任找到合理性依据。具体而言,“过错冗余”原则以“矫枉必须过正”的方式降低了过错的认定标准;“有难同当”原则实为一种保险制度,当刘暖曦在和江歌面对共同的危险时,就承担了伙伴关系中的保险义务。     

论合同附随义务违反的归责原则与法律后果

附随义务是债务人基于诚信原则,为维护债权人的固有利益,在给付义务之外所负担的必要注意及保护义务。在判断附随义务存在与否及其履行与否等问题上,债务人主观因素起着决定性的作用,因而附随义务的违反以过错为归责原则,这符合附随义务的性质、目的及交易实践。违反附随义务,债务人应当承担债务不履行责任,其最主要者,为承担损害赔偿责任,于例外情形还可成立强制履行和违约金责任,及构成合同解除之原因。     

侵权构成中过错与违法性关系之定位

过错与违法性关系的处理取决于对过错、违法性内涵和属性的认识。就过错而言,通说认为其是行为人实施侵权行为时的一种心理状态;就违法性而言,是指侵权人无法律上的理由违反侵权法上应履行的义务而侵害他人权益。过错与违法性统一于对侵权行为的评价:前者评价的是侵权行为的意识基础和意志状态,后者评价的是侵权行为本身。过错与违法性紧密联系、不可分割,过错的认定一般要通过行为违法性的认定来实现。因此就侵权构成而言,应坚持过错与违法性的并立。     

探析举证责任倒置在民事赔偿案件中的适用

在司法实践中,民事赔偿案件的举证责任一般是:“谁主张,谁举证”的原则,可根据起因、事态的发展过程按责承担赔偿责任,按比例承担责任,双方都有过错的,为混合过错责任,应各自承担相应责任。举证责任倒置是指在一些特殊侵权案件中,由于被告对案件事实或者相关的专业技术有举证的优势,而承担对案件事实证明的义务。其法律效力在于如果被告不履行该义务,就要承担对其不利的法律后果。     

司法上不承认超越法教义学的“道德审判”——对“江歌案”相关观点的讨论

“江歌案”一审判决后,桑本谦教授认为,“江歌案”中的刘鑫(刘暖曦)不存在法律上的过错,但引入“过错冗余”“有难同当”的概念可将一审判决合理化。这在理论上值得赞赏,但从道义层面为司法寻求判决理由的观点有待商榷。二审判决虽以“安全保障义务”为基础寻找裁判依据,但在“安全保障关系”“安全保障义务主体”“直接过错”认定方面存在不足。判定刘鑫在法律上存在过错的另一种思路是刘鑫应承担《侵权责任法》第28条规定的“第三人侵权责任”,其教义学原理在于“双重风险损害原则”。刘鑫虽非直接侵权人,但其行为是他人陷入不可预测之风险境地的肇因,且因过错增加了这种风险的发生几率,应对他人的损害承担责任。司法裁判并不反对道德判断,反对的是绕开法条及对法条进行超越法教义学分析的道德审判。     

违法性与过错的判断标准辨析

违法性可以作为侵权行为构成要件的一部分而独立存在。应当容忍违法性判断中注意义务和过错判断中注意义务的重合,其目的都是为了更好地确定行为人的侵权责任,使受害人得到更好的救济,在社会中公平地分配损失。在行为人直接侵害绝对权利的情况下,违法性的判断适用结果不法说,即权利的侵害直接征引不法性,此后依据注意义务来判断行为人是否具有过错。而对于不作为侵权和间接侵权,要依据行为不法说来判断其违法性。     

电商平台知识产权侵权中的注意义务研究

电商平台知识产权侵权中注意义务的判定是判断电商平台是否存在过错,进而是否需要承担侵权责任的关键。从一般侵权中注意义务的核心概念、产生依据和成立要件出发,电商平台注意义务具有作为义务、协作义务、责任风险不确定义务之特征,依制定法、合同、技术性规范、先行行为而产生,以危险的可预见性、近因性、合政策性为判断标准。应遵循个案判断原则、相当性原则和期待可能性原则,从电商平台角度考量商业模式与盈利因素,从权利人角度考量权利类型、权利人通知的有效性以及权利客体的知名度,为电商平台设定科学合理的注意义务。     

论专家侵权民事责任的基础

专家对其失职行为,向当事人或第三人承担侵权赔偿责任,这在英美国家早已是法律上的一般规则,而我国虽然已就专家责任作为特别侵权责任进行了一定的探讨,但始终没有建立起完备的专家问责制。在民法学界,“专家责任”已成为“专家民事责任”约定俗成的简称,专家所承担的主要是过失责任。出纰漏应问责,专家承担民事责任的基础主要在于专家的高度注意义务、忠实义务和保密义务等。     

经营者违反安全保障义务的归责问题

经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或其他进入经营服务场所的人之人身、财产安全依法承担安全保障义务。经营者违反安全保障义务责任的性质是过错责任,经营者过错的判断在“合理限度”范围内承担安全保障义务。     

我国医疗事故罪的医疗过失问题探讨

目前学界对医疗过失的认定见解不一。本文从医务人员的注意能力和注意义务阐述医疗事故罪的主观方面问题,注意义务包括预见义务和结果避免义务,注意能力的认定采用的是主客观相统一,以客观标准为主兼顾主观标准。同时,对医疗实践中争议很大的尖端医疗中的医疗过失应当具体问题具体分析。     

我国地方性道路交通事故过错认定程度的分析

如何认定交通事故的过错大小,是交通事故责任认定的关键。通过对国内外相关法规的研究,提出了过错程度的概念。对于单项违法行为的过错,介绍了其量化的表示方法和《道路交通安全法》等配套法规对过错程度的部分规定。     

交通事故责任认定规则及其理论

绝大多数交通过错行为没有造成交通事故是由于对方成功避让了交通过错行为造成的险情;少数交通过错行为造成交通事故是由于对方避让险情归于失败。由此,可以设计出交通事故模型：交通险情＋避让失败=交通事故。致险行为和避险行为两个要素相互作用导致交通事故发生,这是交通事故形成的机理。评判致险行为和避险行为造成交通事故的作用,归根结底就是评判过错行为造成交通事故的作用。因此,通过对避让时间、避让空间、避让能力的调查认定,可以判断出交通过错行为的危险性和对方避让的可能性,从而证实这一评判标准并不是抽象的概念,而是评判过错行为造成交通事故作用的具体的、实在的尺度。用这一标准对交通过错行为造成交通事故的作用所作的评判,不仅与法律法规所规定的责任认定原则是一致的,而且与交通事故的形成机理也是完全吻合的。     

被害人过错情节在限制死刑中的适用

通过考察被害人过错情节在实践中的具体适用,发现不同程度的被害人过错对于死刑量刑有不同的影响,其适用主要集中于故意杀人、故意伤害案件中,且案件多系民间矛盾纠纷引发,因此,被害人与犯罪人之间往往存在一定的利害关系。责任分担理论、应受谴责性理论及期待可能性降低理论共同为其提供坚实的理论依据。但由于我国各法院对于被害人过错认定标准不规范,对被害人过错情节的适用与否存在严重的随意性,导致事实认定的差异和裁量结果差距过大;加之在量刑时未能处理好与其他酌定量刑情节竞合问题,导致各地"同案不同判"现象普遍存在,极大的影响了法律的公信力和权威性。对此,应通过司法解释将被害人过错情节司法化以提高其法律位阶,并确定被害人过错程度的认定方法——定量分析因素模式,从而为被害人过错在死刑案件中的适用提供参考。     

论过失不真正不作为犯构成要件一体化

由于理论上认为不真正不作为犯和过失犯属于开放的构成要件，加之我国刑法理论对犯罪认定没有顺序性的考察方式，因此，司法实践中在遇到过失不真正不作为犯时认定负担过重。表现在实践中，有时只认定过失犯．有时只认定不真正不作为犯。为了解决此问题，可以将过失犯和不真正不作为犯的构成要件进行同类合并。如将作为义务和客观的注意义务合并，客观作为能力与客观注意能力合并等，以图建立统一的过失不真正不作为犯的犯罪构成体系。减轻司法认定的负担。     

侵权责任中的过错与违法性研究

非法性是不是侵权责任的构成要件？如果是,它同过错的关系如何协调？对于这样的问题,一直存在很大的争议。本文从各国关于＂违法性＂和＂过错＂的概念、判断标准入手得出结论,过错的判断经历了一个从主观到客观的发展过程,违法性的判断也经历了一个从＂结果不法＂到＂行为不法＂的发展历程。这样的发展状况,使在理论本应由过错负责判断行为人的主观意志,由违法负责具体判断行为适当性的清晰界限变得模糊,二者在采用合理人注意义务的标准上发生了重合。因此,价值层面上对二者的划分在实践中已经变得没有意义。我们在依据过错责任原则认定侵权责任时,应将过错等同于非法行为,这样既顺应了侵权法的发展趋势,也符合我国侵权法立法结构。     

"疑罪从无"原则在刑事诉讼证据制度中的运用

刑事案件在事实认定上存在疑问且不能得到合理排除的构成疑罪.疑罪的证明责任由控诉机关承担,证据不足则指控之罪不成立.被控告人无自证其罪的义务.司法机关综合分析疑罪案件中的证据后,判决有罪所依据的是排除合理怀疑的有罪认定,否则以证据不足、指控的犯罪不能成立为由作出无罪判决.     

论安全保障义务人的补充责任

《侵权责任法》和《人身损害赔偿司法解释》对安全保障义务人补充责任的规定存在一定的出入,应予以明确。安全保障义务人的补充责任是与第三人的直接侵权责任相对应的,并无顺位优势;应在其自身能够"防止或制止损害的范围"内承担补充责任,承担责任后更无追偿权之说;就责任的大小而言,应综合考量安全保障义务人的过错程度和原因力的大小进行定量分析。     

论董事对第三人民事责任之理论基础——以突破传统侵权责任法与公司法为视角

侵权责任法上,董事之所以要对第三人承担责任,并非因其违反了旨在保护公司以及公司所有股东和债权人的注意义务,而是因其违反了对第三人的注意义务。公司法上,要求公司董事对第三人承担民事责任是对传统民法理论的必要突破,也是对公司有限责任制度的重要补充。     

缔约过失责任探析

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中因违反诚实信用原则 ,给对方造成损失所应当承担的损害赔偿责任。关于缔约过失责任的法律性质大致有四种学说 :侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。我国《合同法》规定缔约过失责任的构成要件是 :缔约当事人违反先合同义务 ;缔约相对人受到损失 ;违反先合同义务的一方有过错 ;过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任与违约责任、侵权责任等其他民事责任之间有明显的区别