权利本位的理论逻辑——与童之伟教授商榷

童之伟教授《权利本位说再评议》一文对于深化法本位问题和权利本位问题的研究具有重要的学术价值 ,但他指责权利本位说没有给予权力问题以应有的关注 ,只关照到私法领域 ,而不能适用于公法领域 ,其理论框架是过时的和不切实际的等 ,是偏颇的和有失公允的。他认为权利本位只存在于权利与权力关系领域 ,在权利与权利、权力与权力关系中不存在法本位的问题 ,具有独断论的色彩。实际上 ,权利本位说已经充分关注到了权利与权力的关系问题 ,并且坚持在这一领域应当坚持权利本位 ,反对权力本位 ;不能认为权利本位仅存在于权利与权力关系中 ,而应当从三个方面全面把握权利本位的基本内涵和理论逻辑 ,即在权利与义务关系中坚持权利本位 ,在权力与权力 (职权与职责 )关系中坚持职责本位 ,在权利与权力关系中坚持权利本位     

试论中国公法崛起的法理学意义

“中国公法的崛起”必然引起法理学的范畴逻辑体系以及整个理论体系的拓展和深化与更新———即应否将 (衍生于“权利”这一法理学基石范畴的 )“权力”也作为法理学的基本范畴纳入法理学的范畴逻辑体系 ,并对其进行深入系统的研究 ,以予以有效的法律规制 ,从而建构起以权利———义务关系以及权利———权力关系为基本构架的法理学范畴逻辑体系 ,并拓展为既适用于私法又适用于公法的法理学理论体系。     

私法程序理论的法理学意义

传统法理学理论仅将静态的法律关系内容(仅利、义务或者权力)作为它们的基石范畴,忽视了法律行为在法理学中的应有地位。私法程序理论揭示了程序在私法中的普遍存在及其重要功能,证明了程序不仅仅是公法的“专利”。“程序”应当与“权利”一起作为法理学的基石范畴,构建以权利一程序关系为基本架构的法理学范畴逻辑体系,以便从法理学的层面消除重实体轻程序等流弊。     

论法理学的范畴逻辑体系

文章详细论述了权利、义务、权力三大范畴之间的内在联系和源于权利的一元化衍生关系,并指出在确定权利是法理学的基石范畴以及权利与义务的关系是法的最基本矛盾关系的同时,也应确认并全方位地研究行为与规范、权利与权力等都是法理学的基本范畴和基本矛盾关系。因此,法理学的范畴逻辑体系(的基本框架)就应是以行为为逻辑起点,以权利为逻辑中项或中轴,以义务及权力为逻辑张量或张力,以规范性和强制性为逻辑条件,从而以建成法治国家,实现法治社会,并以实现社会全面进步和人的全面发展,最终实现“自由人联合体”为逻辑目标或目的。文章并认为张文显教授和童之伟教授关于法本位问题和法学基石范畴问题的争论中,其双方的观点和理论实际上是可以相互弥补而使其能得以更加完善的。     

公法法治：从尊重私权开始

对法治问题的探讨已经历时久远,众所周知,法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制,现在,我们又处于一个界定权利的时代,一个认真对待权利的时代,因此,明确公法法治的目标显得尤为重要。本文的视角就在于以私权为中心,从公法内外入手来把握公法法治的问题,认为要实现公法法治,必须培育公法主体的现代法精神,使其尊重私权利,公法法治应从尊重私权开始。     

论法理学的核心范畴和基本范畴——兼与童之伟教授商榷

本文认为童之伟教授关于法理学范畴的研究具有重要的理论意义,但他认为法理学的核心范畴是作为权利与权力统一体的社会整体权利(或称之为“法权”)是不科学的。法理学的核心范畴应当是具有普遍性、高度抽象性和简洁性的“元概念”,而这个范畴就是权利,法律和法学中的其他概念都是权利概念所内蕴的,是它逻辑衍生出来的,权力也不例外。在此基础上,本文认为由权利直接产生并成为法律某一领域的基础的范畴“对子”是法理学的基本范畴,这就是：权利与义务是私法的基本范畴,职权与职责是国家法的基本范畴,而权利与权力则是整合市民社会与政治国家的基本范畴。     

集中性民事权利的滥用及其控制——兼论公法控权理论之引入

民事权利经过集中和整合可能质变为强大的权力性权利。这种权力性权利易于被滥用,是民法应予控制的对象。传统的民法控权理论没有区分权利的大小强弱,并且过分倚重国家权力而忽视社会的自治力量,无法控制权力性权利的滥用。民法应当运用分权控权、社会控权、程序控权、弱权整合等控权方法,来控制权力性权利的滥用,以实现从调整平等关系到增进平等关系的转变,并努力促进公法与私法在控权理论和观念上的互动。     

公法体系要以公民的公权利为本

要实现2010年形成中国特色社会主义法律体系(包括公法体系)的立法规划,应当转变立法思路上的偏颇,在立法指导思想和立法重心上予以适当词整:从以经济立法为重心,转变到以人为本,以公民的私权利和公权利为本,实行以政改立法和社会保障立法优先的方针.公法不应当只是保障国家的公权力的法,而是规范国家和公民社会之间的关系的法,是公权力与公权利的关系的法.公法不意味着只是以国家利益为本位,而应当以人为本,以人权和公民权为本;不应该只是以经济为中心,仅仅是把法律作为对经济保驾护航的工具;应该以宪政的立法为核心,为首脑,而人权和公民权是这个体系的心脏、灵魂.     

从资源配置到权利配置——兼论市场经济是宪法经济

当代市场经济既不是近代自由市场经济，也不同于自１９世纪末以来处于政府干预下的混合市场经济，而是以权利配置为前提的“宪法经济”。依法治国首先要公私分明，明确区分公域和私域，用公法调整公域，用私法调整私域。通过经济立宪制约政府经济权力，防止因权力滥用对私权利的侵犯，这是建立法治国家的关键     

社会发展中的中国法理学悖论

改革开放以来的法理学在研究与教学上在一定程度上与中国模式之间存在着一种张力,其表征是:法理学之西方知识与中国模式之东方经验的悖论、法理学之"权利本位"与中国模式之"发展""稳定"目标的悖论、法理学之法律自由价值优先与中国模式之法律秩序价值优先的悖论、法理学之以"个人"为本的法律观与中国模式之以"人民"为本的法律观的悖论。如何认识与看待这些悖论,是当下法理学发展的新课题。     

Paradox of China＇s Jurisprudence in Course Of Social Development

改革开放以来的法理学在研究与教学上在一定程度上与中国模式之间存在着一种张力,其表征是：法理学之西方知识与中国模式之东方经验的悖论、法理学之“权利本位”与中国模式之“发展”“稳定”目标的悖论、法理学之法律自由价值优先与中国模式之法律秩序价值优先的悖论、法理学之以“个人”为本的法律观与中国模式之以“人民”为本的法律观的悖论。如何认识与看待这些悖论,是当下法理学发展的新课题。     

试论权力与权利的关系

“权力”与“权利”是公法研究中最为常见的一对基本范畴,也是近些年来被我国法学界所广泛关注的一个重要问题。本文首先从历史的角度来观察权力与权利关系强弱势态的发展变化,然后通过分析,得出在现代法治社会,权力与权利存在对立统一关系的结论。     

从互动到合作:社会转型期公法权利诉求与公法权力回应

在社会转型背景下,社会利益多元化凸显,权利主体性增强,由此形成了适合公法权利发展的新的促生因素,这些因素相互作用催生了新的权利诉求,诉求在权利主导模型下被转化为权利,需要权力作出及时、全面、合意化和人本化的回应,由此形成权利和权力的良性互动。在互动的过程中,应形成以权利本位为支点,以知情权、参与权、请求权为支撑的互动平台。在这一平台上,公权力者同时扮演着公共利益的代表者、冲突利益的协调者、公共政策制定的合作者与指导者的角色,使得互动功能在公法秩序下得到最大的发挥,并引导良性互动走向合作。     

中国实践法理学的话语体系构想

以权利义务为核心范畴的中国语义分析法理学话语体系，较大程度上脱离了当代中国生动的法律生活实践。中国实践法理学以法律生活实践为基准，确定法学基本范畴，强调以财产归属为根本标准，严格区分权利与权力，将权利、权力视为分别反映两种最重要法律现象范围和内容的平行概念。就内容而言，支撑实践法理学话语体系的基本范畴群由权、权力、权利、法权、剩余权和义务共六个概念构成，法权是其重心所在。     

略论民法基本原则的税法适用

民法与税法作为两个性质截然不同的法律部门,在立法本位、调整对象、调整方法及责任承担等方面存在差异。但税收法律关系的公法之债性质,使民法与税法存在诸多联系。在税法立法本位转变为在实现国家公共职能的同时,充分保障纳税人权利的前提下,运用民法平等、意思自治、公平、诚实信用、公序良俗以及禁止权利滥用等基本原则指导税收法律关系,成为公私法融合大趋势下税法领域研究的新课题。     

论民事诉讼法的控权法属性

民事诉讼是由法院、当事人及其他诉讼参与人参加的一种活动,以国家审判权为中心是民事诉讼法律关系的特点,以当事人诉讼权利为本位是民事诉讼法律关系的基本价值取向。民事诉讼法是典型的公法,控制和规范审判权依法行使应是民事诉讼法最基本的功能。民事诉讼法要严格控制法院的审判权,不断激活当事人的诉讼权利,充分肯定和发挥律师在监督和制约审判权行使中所起的重要作用,才能使民事诉讼最大限度地接近正义。     

关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考

国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究有所不足,我国应当确立法律不溯既往原则的宪法位阶．因为这一原则具有重要的人权价值。法律不溯既往原则在公法和私法领域都有“例外”,即某些法律在某些情况下是可以溯及既往的,例如在涉及公共利益的情况下。法律之所以可以溯及既往．最重要的是因为其要在公权力和私权利之间保持平衡。既判从旧原则也是法律不溯既往的体现,是对法院裁判的既判力的尊重。程序法不创造新的权利和义务,只是提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径．因此以溯及既往为原则。2010年中国形成自己特色的社会主义法律体系后,使研究法的溯及力问题更有理论价值和实践意义。可以考虑将法的溯及力问题分别规定在为宪法、立法法、有关部门法和法律解释的四个层次中。     

权利本位说再评议

权利本位说的复兴促进了法学的革新和进步 ,在理论和实践两方面都有助于克服在我国长期存在的某些权力本位主义的极端倾向。尽管权利本位说在“矫枉必须过正”的意义上有其多方面的价值 ,但它却不是一种科学合理的理论。权利本位说内容方面的缺陷主要是 :基本上停留在一个法学口号的水平上 ,人们在现实生活中很难把握它 ,它也不大可能对法的制定和实施产生多少实际影响 ;因忽视权力而误解权力 ,进而在理论上错误地处置权力 ;从其所隐含的社会内容看 ,它走到了与权力本位相对立的另一个极端 ;脱离法律生活实际 ,违背建立正常法律秩序的要求。在权利本位论者设定的权利义务分析的大框架内 ,权利本位说中的“本位”在逻辑上不可能是一国法律体系的本位 ,在该框架内权利本位说几乎没有什么真实的意义 ,甚至它以义务本位作为其对立面 ,也是错误确定目标的结果。社会主义法到底应以什么为本位 (中心、重心等 )的问题 ,仍有继续探讨的必要 ,其关键是找到一种有助于实现权利 -权力平衡的一般理论。     

受刑人权利的法律定位

对受刑人权利保护必须对受刑人权利进行准确的法律定位,在受刑人权利的价值基础上,正当性的权利本质是受刑人权利法律定位的逻辑起点;在受刑人权利的逻辑结构上,可以将受刑人权利分为受刑人人权、受刑人公民权和受刑人基于矫正产生的特殊权利;在法律关系的考量上,将受刑人权利和刑罚执行权力作为刑事法律关系的核心范畴,而不是将受刑人的权利与义务作为刑事法律关系的核心范畴;在刑事法律关系的运作中,以受刑人权利为本位,而不以受刑人管理为本位,以实现对刑罚执行权力的制约和对受刑人权利的保护。     

析“权利本位”说

本文针对法的“权利本位”的命题,从法的实质意义、形式意义和权利、义务关系三方面进行分析,认为这一命题是不科学的。并结合我国人民法律意识的现状,法的权利说的历史发展和马克思主义经典作家对权利说及权利、义务关系的分析和论述,说明还是倡导“权利与义务一致”有利无弊,符合法的规律要求。但以权利为核心进行研究和建立相应的法理学体系的尝试则是无可非议的。