论人权条约的保留 兼论中国对《公民权利和政治权利国际公约》的保留问题

传统国际法上存在的关于条约保留制度的"全体一致规则",经由国际法院1951年咨询意见、到1969年《维也纳条约法公约》被完全否定,从而确立了条约保留的效力由各缔约国分别判定的新制度。但人权条约的特殊性又使得条约保留制度面临着诸多新的问题。2002年中国法学界集体课题组《关于批准和实施〈公民权利和政治权利国际公约〉的建议书》所提出的对该《公约》第19条和第22条应提出符合中国法律的"解释性声明",无论从人权条约保留的性质和方式还是从该《公约》目的和宗旨之角度考虑都存在着诸多问题。     

论组织性法律保留

与宪法采取了多层级的组织性法律保留不同,《立法法》第8条第2项对各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权统统实行了法律保留。《立法法》与宪法的不一致说明,组织性法律保留需要与宪法保留、行政保留、司法保留等进行协调,从而来合理界定组织性法律保留的范围。对于产生,最高国家机关的产生应当实行宪法保留。对于职权,现行宪法对全国人大及其常委会、国务院的职权实行了宪法保留,检察机关基于其法律监督机关的定位,其职权同时实行宪法保留和法律保留。对于组织,我国立法上的组织倾向于对内组织,但对内组织属于各个国家机关的组织权的范畴,除了立法机关外,其他国家机关的对内组织实行法律保留是不现实的。     

论法律保留原则

从我国行政法律理论和实践出发 ,法律保留在我国确立的基本依据是民主原则、法治国家要求和基本人权 ,其适用范围理论应该采用重要性理论 ,其适用的密度应该涉及法律、行政法规、地方性法规、单行条例、自治条例、行政规章等 ,法律保留适用的领域应该包括涉及人身权、财产权、劳动权、受教育权、政治权利以及行政组织和行政程序等行政活动领域 ,而且法律保留原则还要求法律必须具有明确性 ,以保证行政权力公正合理地行使     

论所有权保留

所有权保留制度系解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式,但《合同法》第134条对所有权保留的规定值得检讨。学者对于所有权保留法律性质的见解颇多,笔者认同所有权保留系担保性所有权的观点,并指出所有权保留应以明示方式设定,其适用范围不限于动产。所有权保留约款应与买卖合同同时达成或至迟于标的物交付前完成。     

论中国对人权条约提具的保留及其执行改进措施

中国迄今已参加26项人权条约并且对其中的16项条约提具了保留,中国对人权条约提具保留的原因、保留的内容和保留的决定机关均有一定的特点.但中国对人权条约提具保留存在一定的局限性,表现为:中国的保留国内法完全空白;没有说明保留的理由;保留实践比较单一;迄今为止没有全面回顾审查已经作出的保留.国际法院对灭种罪公约的咨询意见、《维也纳条约法公约》与《实践指南》逐步确立了现代人权条约保留制度,促使中国采取更加谨慎的保留态度和灵活的措施.我国在执行人权条约过程中关于保留的改进措施包括:中国应该积极制定条约保留法律规则,为人权条约的保留提供法律依据;对人权条约作出保留应该尽可能说明理由;重视应对外国对人权条约的保留;全面评估已经提具的关于人权条约的保留,然后把它们分为继续保留类、撤回保留类和需要改进类.     

法律保留实质是权利保留

自"权利"概念提出以来,权利保留方式就一直是宪政理论和实践所关注的话题之一,它历经了人民自己保留、宪法保留等不同形态。到19世纪末,德国行政法学家奥托.迈耶基于德国宪法基本权利条款缺乏效力和司法审查作用微弱之宪政实践,提出了法律保留,其实质是以行政法所关注的问题及行政法语言重述权利保留。     

德国法律保留原则论析

德国传统法律保留原则只具有规范行政的单面意义,是行政法律保留;而现代法律保留原则具有规范行政与立法的双面意义,既是行政法律保留,也是立法法律保留。行政法律保留是所有议会立法型的法治国家的共通要求,而立法法律保留则是德国基本法上的授权明确性条款和德国联邦宪法法院发展的重要性理论的产物,是颇具德国个性的法律制度。对于德国现代的立法法律保留,应当予以全面的观察。     

《公民权利和政治权利国际公约》的保留和解释性声明

《公民权利和政治权利国际公约》没有明文规定保留问题 ,这意味着允许缔约国提出符合该公约的目的和宗旨的保留或解释性声明 ;对该公约的强制性条款的保留、模糊的或一般性的保留 ,往往被认为是不可接受的 ;对该公约的强制性条款不宜提出保留 ,但可以作出解释性声明 ;对该公约的非强制性条款可以提出保留也可作出解释性声明 ;各国的保留和解释性声明是从自己的国情出发的 ,表明了国际人权保护的特殊性。其他国家的保留或解释性声明以及反对意见 ,对我国提出保留或解释性声明、解释和适用该公约、完善我国的相关法律 ,都有重要借鉴意义。     

论所有权保留买卖中出卖人的取回权

平衡出卖人与买受人间的权益 ,是法律创设出卖人取回权的目的 ,本文通过对出卖人取回权概念与法律性质的分析与界定 ,探讨了出卖人取回权的内容及其行使条件与程序 ;在与现行法律相关制度比较研究的基础上 ,提出了所有权保留制度立法的若干设想     

论作品创作委托人的单方解约权

委托创作合同不属于我国《合同法》第396条所规定的委托合同,在原则上应属于承揽合同中的定作合同。作品创作委托人享有单方解约权,但行使该条件时必须满足以下条件1.必须在受托人完成工作成果之前行使;2.必须通知受托人;3.必须赔偿受托人的信赖利益损失。     

论劳动合同的缔约过失责任——以劳动者保护为视角

《中华人民共和国劳动合同法》并未将劳动者与用人单位之间就订立劳动合同进行磋商的阶段纳入法律规制的范围。但在司法实践中,劳动者以用人单位违反公平就业原则拒绝录用或无理由突然中断缔约过程为由要求赔偿并非个例。本文分析了以合理信赖原则对用人单位用工自由进行限制的必要性、信赖利益损害赔偿的要件、范围、以及参照适用合同法上的缔约过失责任制度的可能性,认为应当对劳动合同的缔约过失责任予以明确规定。     

性别平等:联合国人权条约机构的实践及其启示

社会性别主流化要求对既有法律和新立法的社会性别检审,男性和女性同为性别歧视的受害者,促进性别平等应该具体考虑妇女在社会中面临的不利地位以及同性恋问题在对现有国际人权法的挑战。这是案例是来自国内社会(其中一些有跨国的因素)、由国际人权条约机构处理的社会性别实践。考察这些实践,有益于我们了解社会性别主流化在全球化层面上的情况,并获得本土化的启示。     

论ICSID对涉中国投资条约仲裁的管辖权

ICSID对涉中国投资条约仲裁管辖涉及投资种类、主体、地域三方面。中国根据《华盛顿公约》第25（4）条所做声明构成ICSID对涉中国管辖权的条件限制。在没有明确排除的前提下,香港和澳门居民中具有中国国籍的自然人可以援引中外BITs。但基于＂一国两制＂,中外BITs不适用于香港和澳门地区,也不适用于在香港和澳门地区设立的法人。     

论“战争法”的现代意义——兼析“战争法”与“武装冲突法”的异同

战争法一直是国际法的重要组成部分。战争法与武装冲突法的异同,已经成为国际法的一个重要的基础理论问题。当前,人们对战争法与武装冲突法的不同提法和认识,对学术研究和实际应用都产生了影响。本文阐述了战争法的渊源、发展及其继承性和面临的挑战,归纳分析了战争法与武装冲突法的主要不同观点及理由,并从法理和实践上分析论证了战争法没有过时、仍然是当代制约战争的重要国际法规范的观点。     

我国现代住宅小区物业管理中的业主自治

业主基于建筑物区分所有权依法对小区的物业管理享有自治权,但在我国物业管理实践中,业主的自治权益不断受到来自政府和物业管理企业的漠视和侵害。笔者认为,要真正实现住宅小区物业管理的自主化,必须从完善相关立法、规范政府行为入手,健全业主自治权益保障体系并培植业主自治的生态环境。     

《盟吐蕃碑》——中国古代法中的和谐观分析

人类历史的发展进程从来就是多元的而非单元的,而多元社会的自然发展过程有和平的,也有暴力的交往.但究其历史,经常的交往一般都是通过和平的途径.暴力交往尤其不可能成为经常交往的方式.有数千年文明史的中国更是如此.《盟吐蕃碑》这篇九世纪的原始文献向世人显现了中国唐代时期的一份国际和平条约.它揭示了作为一个大国的唐帝国如何与周边国家和平共处,创建外交上的和谐周边的典范,而究论这种与周边国家甚至与古代东西两极国家相处的和谐共处原则,则是中国古代传统文化的特色.     

当代中国法律发展的困境与超越——基于路径依赖视角的考察

在构建和谐社会的制度变迁背景下,中国的法律发展是一个复杂的制度修正过程。法律制度变迁中的工具主义理念、自上而下的强制性建构程式以及传统法律文化中的糟粕性因素是形成法律发展之"路径依赖"的主要缘由;突破法律发展"锁定"状态的有效办法是实现"路径创新",即弘扬权利本位理念、开展法律文明间的对话以及构筑法律发展的和谐型结构模式。     

论条约在我国的适用

不同的条约具备不同的效力等级,因此,笼统地谈论条约在我国法律体系中的地位和适用问题是不严谨的。只有当处于同一效力等级的条约与国内立法冲突时,条约才具有优先适用的效力。关于我国所缔结或参加的国际条约在国内的适用问题,我国采取的是逐一立法的方式,即只有当我国的一项立法明确规定某项或某类条约可在我国直接适用时,该项(类)条约才可以通过并入的方式直接在我国适用,否则,只有通过制订国内法的方式,将条约内容转化为国内法。     

所有权保留若干问题研究

我国《合同法》对所有权保留制度仅仅作了原则性规定 ,在实践中缺乏可操作性。对于所有权保留的法律性质应进行体系化的考察。所有权保留的设定方式不应包括推定方式。所有权保留的客体应限于动产。所有权保留中的权利结构具有特殊性且极易产生冲突 ,出卖人享有取回权 ,买受人享有期待权。对权利冲突应寻找一条合理的协调途径。