论从旧兼从轻原则

从旧兼从轻原则主要适用于定罪判刑,而不适用于程序性规定,原则上也不适用于刑罚执行制度,但是,实质性地影响自由刑之刑期长短的规定除外;从旧兼从轻是直接针对表述具体刑法禁令的新旧刑法分则罪刑式法条而言的,在此基础上,可以交叉引用新、旧刑法条文,分别确定被告人应当被判处的刑罚并比较处刑的轻重;当裁判时法与行为时法之间存在着中间时法(条)时,必须在行为时法与最终判决宣告前曾经生效的所有中间时法、裁判时法之间选择,而不是仅仅在行为时法和裁判时法之间进行选择。     

论刑事司法中行为时法、中间法与裁判时法的适用

一、问题的提出 行为时法、中间法、裁判时法的适用问题属于刑法的时间效力问题或溯及力问题。从旧兼从轻原则、不溯及既往原则,是刑法界比较熟悉的刑法时间效力原则,是处理犯罪行为时和犯罪裁判时法律不一致情况下的法律适用原则,这是新旧两法的选择适用问题。但在近期的刑事司法实践中,因涉及适用刑法修正...     

刑法溯及力适用问题研究--兼与民法、行政法比较

法的安定性及信赖利益保护是法不溯及既往原则的法理根据。从理论上讲,司法解释应与所解释的法律同步适用,无所谓溯及力问题,但因为中国语境下的司法解释往往具有准立法性质,刑事司法解释从旧兼从轻乃实然的选择,民事司法解释应以是否侵犯一般人的信赖利益决定是否溯及适用。《刑法》第12条第1款中的“处刑较轻”,是指应选择适用对行为人最为有利的法律,因而即便不直接关涉定罪量刑的所谓刑罚执行方式、程序性规定的变更,也可能影响溯及力适用。除继续犯外的所谓跨法犯,不应整体适用新法。实行行为的性质直接影响溯及力适用。行为时不同于犯罪成立之时,滥用职权、玩忽职守时为行为时,而非重大损失发生之日。     

完善我国刑法溯及力原则的法律思考

刑法的溯及力，又称刑法溯及既往的效力。它是指一个新的刑法制定并生效施行后，对它生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律，如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。关于刑法的溯及力问题，世界各国刑事立法的规定不尽一致。归纳起来，主要有以下几种情况：（）从旧原则。指新的刑事法律对过去的行为一律没有拥及力，一概适用行为时的刑法。适用这一原则的国家主要有英国及美国数州。（2）从旧兼从轻原则。指新的刑法…     

刑法修正常态下从旧兼从轻原则的具体运用

只有当新旧法律对于同一行为进行评价存在实质性的结果差异(而非条文形式变化)时,才有讲求从旧兼从轻的余地.刑罚以处罚具体的人和行为为对象,因此应当将有待评价的行为分别置于新旧刑法规范中进行具体的模拟裁判,得出分别的裁判结论后予以比较刑罚结果的轻重,而不能仅仅从形式上比较法定最高刑或最低刑.对于刑法修正案(九)施行之前实施的“特别严重情节的”贪污罪、受贿罪,只有当按照行为时的刑法规定应当判处死刑立即执行,而按照修正后的刑法规定应当判处死刑缓期执行时,法院才可以根据犯罪情节等情况同时决定死缓期满减为无期徒刑后终身监禁.     

我国刑法中溯及力相关问题探论

从旧兼从轻的溯及力原则反映了现代刑法理念的要求和刑法价值观的内容,是罪刑法定的内容与精神的统一。当行为时法与裁判时法之间出现“中间法”时,应有条件地适用“看两头,弃中间”的规则。跨法犯的刑法适用应体现从轻精神,司法解释有关累犯跨法适用的规定值得商榷。     

从旧与从新:刑事再审之程序法适用论

刑事诉讼法历经两次修订,不可避免地产生了其在再审案件中适用的"从新"与"从旧"问题。厘清"程序法从新"与溯及力的关系及其内涵,可以划清刑事再审中新旧程序法的适用界限。刑事诉讼法不但对已完成的诉讼行为和已决案件无溯及力,而且还应严格限制再审中"程序法从新"适用的范围。刑事再审以适用原审时的程序法为原则,即技术性的诉讼行为规范、实体性的证据规则、非法证据的认定及排除等程序事项应适用"旧法";以适用再审时的程序法为例外,即管理性的程序事项、法庭审理程序事项、程序性证据规则等程序事项可适用"新法"。     

刑法修正中的溯及力问题及其适用

频繁修正刑法的背景下，新法较之旧法是否有利于被告、在何种范围内有利于被告变得更难判断，有必要正确对比新法与旧法，使新法在溯及既往行为时真正贯彻“从旧兼从轻”。以《刑法修正案(十一)》为例，其所增设的诸多轻罪，如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等，是不利于被告的规定，但实务中却被以有利于被告之名而溯及既往。新法对部分犯罪的构成要件、罪数认定规则、量刑档次、罪后量刑情节的调整，部分有利于被告、部分不利于被告。新法诸多规定，形式上有利于被告，实质上不利于被告。既往审判实践中，类推适用刑法还较为突出，在贯彻从旧兼从轻原则时，不能将既往类推适用刑法的判决作为理解“旧法”的依据。对新法中有利于被告的规定在适用中应进一步落到实处，防止对其作不利于被告的解释而溯及既往。应防止将本该认定为重罪的既往案件，以从旧兼从轻为由，将新法增设的轻罪名溯及既往，忽略重罪与轻罪的竞合。还应防止对不利于被告的规定作有利于被告的解释，进而将其溯及既往。     

论宪法之下的刑法秩序转型与权利保护

1979年《刑法》在法的明确性、具体化方面不够深入而导致一些人遭受不适当量刑,1997年《刑法》在前述两方面虽然做了较大改进,但是由于立法者对溯及力模式的选择使1997年《刑法》的有利规定不能溯及这些已生效案件。从宪法角度来看,这种救济模式的选择属于立法者的价值判断,其不违反平等原则,具有合宪性,理应给予最大程度的尊重。然而从禁止事后法产生的历史背景及其宪法功能、我国2004年人权条款入宪所带来的国家价值观上的变化以及一些国家刑法对生效案件采有利溯及的规定来看,我国刑法在价值观上应当进一步跟进宪法,应对遭受不适当量刑的当事人予以适当的救济。鉴于诉讼经济和对既定秩序最小危害的考虑,我国立法机关的积极作为和启动特赦机制不失为较好的救济渠道选择。     

试论刑事司法解释的时间效力

本文作者指出,我国刑法司法解释在生效、失效时间,溯及力等方面都存在不足。作者建议,在一般情况下,司法解释应通过新闻媒体予以发布,“发布”之日,即为司法解释生效之日,对于具有扩张解释法律性质的司法解释,其发布日期应与生效日期之间有一段时间间隔;对于大多数司法解释,其溯及力可以按司法解释生效执行后,有关案件是否正在办理或尚未办理为准,对于扩张性解释内容的司法解释,其溯及力则应以行为发生在司法解释生效之前或者以后为准。     

刑事诉讼法时间效力规则研究

我国刑事诉讼立法及相关规范未对刑事诉讼法的时间效力问题予以明确,使得法秩序变迁下刑事程序的新旧流转出现了规范适用疑难。对此,学界通常认为应当适用程序从新原则,但相关理解与界说存在问题。在规范论上,基于法律即行适用与法不溯及既往,可以推导出刑事诉讼法的时间效力适用行为时法原则。对于尚未终结的诉讼,因新程序与旧事实可能无法相容,适用行为时法难免对旧事实造成影响,但这只是不真正溯及,不违反法不溯及既往原则。在立法论上,除应明确行为时法原则外,由于法律的不真正溯及仍可能实质损害法不溯及既往背后的法安定性及信赖保护原则,立法者宜通过信赖利益保护理论,预先识别需要保护的信赖利益,继而选择适当的立法方案将此类例外纳入刑事诉讼法体系。     

刑事既判力在我国刑法中的重构

刑事既判力采取相关主义原则 ,既与刑法溯及力的从旧兼从轻原则相一致 ,蕴含了有利于行为人的思想 ,也与刑法所追求的三大价值目标 ,即公正、谦抑、人道并行不悖。是对罪刑法定原则精神在时间效力上的彻底贯彻。而采取分离主义原则 ,不仅不能彻底贯彻有利于行为人的思想 ,而且与刑法的三大价值目标相背离。建议我国刑事立法应采取相关主义原则 ,对我国刑法第 1 2条第 2款作出重构。     

论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径

我国刑法学界有观点认为,依照刑法关于溯及力的规定,能够直接推论出,刑法立法解释和司法解释也必须遵循“从旧兼从轻”的原则,否则便违反罪刑法定原则。这是不符合逻辑的。解决此问题应当遵循逻辑原则。刑法原则、规则的适用范围不应扩张至其逻辑倾向衰竭的场合,在其逻辑倾向强烈且没有衰弱的时候应当受到尊重而不宜被强行扭曲。在我国,刑法立法解释、司法解释和判例均不属于刑法的渊源,不受从旧兼从轻原则的限制。相反,刑法解释具有与解释文本即刑法同步的时间效力。     

指挥官刑事责任基本理论

指挥官刑事责任是指挥官因为其下级实施了犯罪而应当承担的一种共犯责任。该理论在20世纪随着一系列重要的国际刑事司法实践而逐渐形成,并在当前主要的国际刑事法律中得到了体现。要追究指挥官的刑事责任,必须证明三点:具有上下级关系;上级知道或者应当知道下级的罪行;上级指挥官未能采取合理、必要的措施阻止犯罪或者惩罚罪犯。但是,无论是在司法实践中,还是在理论研究上,人们对这个原则还有不同的认识与做法,一个科学、合理的指挥官刑事责任理论体系还有待建立。     

空白罪状适用的规范性解释——以前置性规范为中心

空白罪状的适用是以法律、法规的前置性规范判断为基础。前置性规范中"国家规定"的法律位阶应进行限制性解释,不包括操作纪律、习惯等非规范性形式;立足于空白罪状双重违法性的结构,依据缓和的违法性理论,前置性规范必须有违法性要件的明确提示,而不必然有刑事责任条款,对前置性规范适用采取以直接补充为主、二次间接补充为辅的限制原则,对于体系有冲突的应以刑法规范和刑法概念为准,坚持刑法解释的独立性品格;按照刑法的实质解释的原理运用以法益为指导目的的解释方法,法益制约着具体空白刑法条文所参照的前置性规范范围,按照法益同一性规则还可以适用的扩张与限缩解释。前置性规范的变动适用中,应承认前置性规范的刑法间接渊源地位,以实质的罪刑法定原则为判断基准,前置性规范的溯及力应按照从旧兼从轻的适用规则。     

论刑事法律全球化时代的"国民不引渡"原则

在刑事法律全球化日趋成为一种发展趋势的今天,如何有效地进行国际刑事司法合作,消除合作中的羁绊,已经成为国际刑法需要认真探讨和研究的重大课题.从保护本国国民的利益出发,不将在外国犯罪的本国国民交给外国审判,或者不让本国国民在异国他乡的监狱中服刑,一直以来都是很多国家的做法.但是"国民不引渡"给国际刑事司法合作的顺利进行带来了难以克服的障碍.因此,新形势下采取新的立法势在必行.     

少年刑事案件的刑法适用

对少年正确认定刑事责任,对少年犯罪人准确定罪与适用刑罚,是少年刑法制度中的重要问题。我国《刑法》第17条第2款的规定及刑罚在少年刑事案件适用过程中经常出现争议。对其中的主要争议的问题,笔者的看法是:已满14周岁不满16周岁的人,在绑架行为中杀害被绑架人应当负故意杀人的刑事责任,对其奸淫幼女行为的刑事责任应按案件的实际情况具体分析,此年龄阶段的少年不应成为转化型抢劫罪的主体。对少年犯罪从宽处罚原则应结合少年个别化的情况进行适用,无期徒刑应限制适用,财产刑的适用则应综合考虑其适用条件,并坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则。     

The Difference Law Makes: Domestic Atrocity Laws and Human Rights Prosecutions

This article offers the first systematic analysis of the effects of domestic atrocity laws on human rights prosecutions. Scholars have identified various political and sociological factors to explain the striking rise in human rights prosecutions over the past 30 years, yet the role of domestic criminal law in enabling such prosecutions has largely been unexamined. That is surprising given that international legal prohibitions against human rights atrocities are designed to be enforced by domestic courts applying domestic criminal law. We argue that domestic criminal laws against genocide and crimes against humanity facilitate human rights prosecutions in post‐authoritarian states by helping to overcome formal legal roadblocks to prosecution, such as retroactivity, amnesties, immunities, and statutes of limitations. Using original data on domestic atrocity laws and human rights prosecutions in new democracies, we find that atrocity laws increase the speed with which new democracies pursue prosecutions, as well as the overall numbers of trials they initiate and complete.     

刑法学中的当然解释

一般来说,当然解释是法条的适用方法,但在刑法中,当然解释应当作为一种解释理由。举重以明轻,是就出罪、处罚轻而言;举轻以明重,是就入罪、处罚重而言。当然解释的依据是事物的本质与法条的旨趣。由于刑法并不禁止有利于被告人的类推解释,故在适用举重以明轻的原理得出有利于被告人的解释结论时,不需要刑法的明文规定,但不能将刑法的处罚漏洞作为举重以明轻的根据。罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释,故在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的解释结论后,还要求案件事实符合刑法规范,但是,不能将对案件事实的缩小评价当作对刑法规范的类推解释。     

爱滋病病毒携带者的刑事责任能力探析

当某人得知他/她携带爱滋病病毒(阳性)并与他人/她人进行亲密性行为,他/她是否应当对自己的行为承担刑事责任?争论的焦点是对该行为能否犯罪化?由于我国并没有针对该行为进行专门立法,引用我国《刑法》的有关规定对该行为进行处理可能会带来一些认定上的分歧,特别是在被害人同意的情形下,能否要求行为人承担刑事责任?根据我国《刑法》以及《刑法修正案》的相关规定,仍然可以对该行为进行刑事追究并处以刑罚,该行为符合投放危险物质罪或者过失投放危险物质罪的犯罪构成。