刑法存活关系中──关系刑法论纲

关系刑法论纲，是与刑法学专业博士生就“关系刑法”问题的谈论纲要。刑法存活关系中，指刑法在关系之中存在并运作，这是关系刑法论的核心思想。此处所谓刑法，并不特指某一国家的刑法。关系刑法论的研究对象是“关系刑法”，指刑法的外部关系和内部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响，即在关系中存活的刑法。“关系脚相互作用。思格斯认为，相互作用是事物发展的真正的终极原因。进一步说，相互作用就是事物之间的相互联系相互影响。相互联系是关系的形式，相互影响是关系的本质。影响包括制约和促进两个方面。当代西方和东方兴起了一…     

刑法解释的常识化

条文解释的常识化和学理研究的经验化,是我国刑法学发展过程中出现的一个显著特点。刑法学中的所谓“常识化”大致有两种不同的表述形式:一是刑法解释上的“公众认同”,二是所谓的“社会相当性”。刑法解释常识化是实现法律认识统一性的基础,是实现刑法公正与效率有机结合的重要条件,也是实现刑法目的的重要手段。但是,运用常识化方法解决法律适用问题,必须面对的问题是如何协调该方法中内在的矛盾关系,即常识与专业之间的关系、科学解释与效力解释之间的关系。在我国目前的刑法解释中,需要走出将生活常识等同于专业知识、以感性经验替代科学理论的误区。     

论政治权力的合法性基础

任何权力都有一种合法性诉求，希望得到社会成员的道德认同，进而得到他们的信仰和服从。对政治权力“合法性”的论证有两种典型思路，一是社会契约论，二是功利主义。尽管两者存在理论上的分歧，但从历史的角度来看是内在统一的。本文即试图透过对这两条基本思路的考究，探寻一切政治权力籍以获得“合法性”的基本因子。     

刑法文化解释视域下的习惯法

习惯法在当今社会纠纷处理实践中仍然起着对法律的补充作用，甚至在一定程度上替代了法律的作用。尊重传统文化，对刑法进行文化解释，是刑法获得公众认同的一个重要方式。但不同部门法领域对待习惯法的态度不尽一致，在民法领域，“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”已经成为各国民法的基本规定，而在刑法领域，其应有的作用没有得到发挥。在我国法治社会的发展阶段，罪刑法定的积极意义不容否认，但完全可以在罪刑法定的框架内，通过刑法解释使习惯法的应有机能得到释放。     

刑法关系概念论

刑法理论界对刑法关系的概念之所以有不同表述，在于对刑法关系外延和主体存在不同认识所致。刑法关系只能是实体性权利义务关系，刑法关系的主体是国家与犯罪人，刑法关系的概念应重新界定为：基于犯罪行为而产生于国家与犯罪人之间，围绕着承担刑事责任的行为而形成的实体性权利义务关系     

论非法集资犯罪的制度防范和刑法惩治

一、非法集资犯罪的制度防范 　　非法集资犯罪乃至所有金融犯罪，从道德评价的层面上分析，只在很低的程度上体现犯罪人的“自然恶”，其突出地表现为他们对抗政府既定制度的“违规恶”。因此，仅仅依靠刑法的制裁是很难减少和杜绝这些犯罪的。甚至刑法的制裁有时无法获得社会的普遍认同和罪犯对刑罚的内心服从。①防范非法集资犯罪，从根本上说要从制度上着手。笔者以为，非法集资犯罪的产生，除了人们通常提及的“执法不力”、“审批不严”等原因外，从金融法律制度上作深层次的考察，还有如下不可忽视的两个原因： 　　一是我国政府长期…     

律师与法治

中国共产党第十五次全国代表大会明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标。法治涉及国家和社会生活的各个方面，建设法治国家也需要从各个方面进行研究与规范。本文试就律师与法治的关系，以及法治国家对律师素质的要求方面，略作阐述。一、律师与法治的关系“法治”一词在不同的时代或经不同思想家、学者进行解释有不同的含义。亚里士多德从法治优于人治的角度，认为“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（亚里士多德：《政治学》（中译本），商务印书馆，1981…     

刑法的认同:问题、方法及机制——由一个重婚习俗引发的思考

在青海省的回族和撒拉族聚居区,近年来重婚习俗重新抬头,致使《刑法》第258条在该地区无法得到普遍认同。在刑法获得认同的方法上长期以来所坚持的规则论与决断论相结合的思维模式,无法实现刑法与民间规则的有效对话,且易在解决刑法认同问题上制造障碍。从青海省回族和撒拉族聚居区重婚习俗的运行情况来看,引入具体秩序论的思维,通过司法在国家制定法与民间规则之间建立沟通机制,是刑法获得认同的重要途径,同时也表明刑法认同在本质上首先应当是一种文化认同。     

论社会秩序的刑法保护与控制

社会秩序既是一种事实也是一种价值，它包括结构秩序和行为秩序两个方面，刑法通过对行为秩序的控制来达到对结构的保护。刑法对结构秩序的保护表现为对社会结构中建立在生产关系之上的最为重要的具体的社会关系的保护，而不是以所有的社会关系为对象。刑法对于行为秩序的控制表现为刑法规范对人的行为加以限制和禁止。外在地看，刑法以强制的方式控制人的行为，但不是人的思想；内在地看，行为秩序的控制离不开人们对刑法规范的普遍认同和尊重     

军事刑法何以特殊

军事是一种奠基在整体主义观念之上的人类社会活动,整体主义观念意味着以下推论:在个体与整体之间的关系上,个体要服从整体.在个体与个体之间的关系上,要在整体的指导之下进行协同.在个体权益与整体利益发生冲突的情况下,整体有权力牺牲个体.这就使得军事刑法与普通刑法在价值取向上迥然不同.在自由与秩序两大对立的价值范畴之间,军事刑法优先地选择了秩序.在正义与功利两大对立的价值范畴之间,军事刑法功利性地采取了军事利益保护优先,兼顾公平的做法.     

论法治国家中的公民守法问题

公民的守法涉及“对人的尊重”、“守法效率”和“公民的不服从”这三个方面的问题。在法治国家中,公民守法的实质不在于规范获得了人们的贯彻,而是主体从良心出发对于法律的遵守。     

刑法是后置法吗?——法域冲突问题之体系反思

为了避免法秩序统一性与部门法违法判断相对性的冲突，部分学者主张民刑、行刑之间存在整体性的“前置—后置”关系，前置法违法性判断在逻辑上独立、优先，并且约束刑事违法性判断。对刑法后置论的捍卫存在说明性辩护(实然)和道德性辩护(应然)两种路径。说明性辩护认为，刑法后置论是对我国实在法秩序的最佳说明;道德性辩护认为，刑法后置论是现代国家法秩序的应然理想状态。对刑法后置论的说明性辩护是失败的，因为犯罪并非严重的前置违法行为，而是具有公民不法的独特道德意义;刑罚也不仅仅是最严酷的调整手段，更具有报应性公共谴责的独特功能。对刑法后置论的道德性辩护也不成功，因为对公民不法施加报应性谴责本身是国家平等尊重全体公民的政治道德要求，属于国家强制力的正当行使范围。民行刑之间是平行关系而非“前置—后置”关系，三者均有自身的独特功能和固有的调整领域。     

贪污贿赂犯罪主体的再思考

型法第八章设立专章规定f贪污贿赂犯罪。鉴于司法实践中对于贪污贿赂犯罪的主体问题有着不同的认识，笔者对其中争议较大的贪污罪、挪用公款罪和受贿罪（本文探讨的贪污贿赂犯罪即特指这三类犯罪）的犯罪主体进行了研究，并提出一些探讨性的意见和看法，以供大家参考。一、“国家工作人员”概念的演变国家工作人员作为一种特殊的犯罪主体，是认定贪污贿赂犯罪的一个重要的构成要件。何为“国家工作人员”，刑法条文和有关的特别法对此有专门的解释。修订前的刑法第八十三条规定，国家工作人员是指“一切国家机关、企业、事业单位和其他依照…     

经济全球化进程中的法律

经济全球化使得经济的发展脱离民族国家的控制，带来了次贷危机等世界经济方面的无政府主义倾向，造成生态环境的大规模破坏，导致人类道德水平的倒退和法律中体现的正义精神的堕落。因此，需要用法律全球化来阻止这一进程。互联网犯罪、环境犯罪和国际刑事法院以及毒品犯罪和反腐败方面的法律全球化的例子表明，迄今为止，这些建立全球性刑法的努力都以失败而告终。在这个过程中，美国秉承其法律上的霸权主义政策向国际社会推行美国的刑法思想，欧洲大陆刑法的基本法律原则未受到应有的尊重。应当在认同不同国家的刑法理念互相妥协与平衡之必要性的基础上，建立一部公平的、充满人文关怀的全球刑法。     

论环境公益诉讼的非传统性

以个体为逻辑基点的传统法学难以应对整体性的环境问题。以整体为逻辑基点，新型的权利依据、法律关系和诉讼目标呈现出环境公益诉讼的非传统性。环境公益诉讼的权利依据是生态公益所衍生的无法私有化的整体权利即环境权，及其派生的并由成分利益所衍生的生态公益维护权等环境成员权。传统法律中只有权利人与义务人之间“个体对个体”或“个体对整体”的法律关系，而只有环境权下权利人与义务人之间“整体对整体”与“整体对个体”的新型法律关系才能产生环境公益诉讼。生态损害的难以恢复性决定了环境公益诉讼只能以预防为核心目标，区别于传统诉讼的填补损害或惩戒目标。环境公益诉讼的非传统性要求革故鼎新式的系统性制度建构:尊重法律关系理论，确认环境公益诉讼的另类本质；尊重公众及成员的合法权益，重构实质原告与形式原告制度；践行保护优先，建立生态公益预防责任制度等。     

中国法学的方法论基础：从个人法学到社会法学

以个体还是以整体作为基本研究单元的问题，是认识论上的方法论问题。方法论即论方法的学界认识遮蔽了现代中国法学的方法论问题。古代法学主要以整体主义为方法论，其“不见个体”的先天缺陷使个体湮灭。法学个体主义方法论于古代萌芽，在近代罗马法复兴、古典自然法学形成的背景下得以确立，经近现代“西法东渐”植入中国法学，其历史价值是使个体获得尊重而成为法律主体，但其“不见整体”的天然罅隙不分中西地消弭了社会整体，导致社会问题频发。个体主义方法论法学的本质是个人法学。社会主义中国尊重自然个体也尊崇社会整体，需要法学个体主义方法论和整体主义方法论的相得益彰。以个体主义方法论对待个体性的问题，坚守传统个人法学。以整体主义为方法论，中国法学维护社会整体利益的革新方案是，还婚姻家庭、环境、农村集体等社会整体以整体内涵，建构中国特色社会主义社会法学。     

“刑事责任能力”之界定

刑事责任能力这一概念来源于大陆法系国家的刑法理论 ,而大陆法系的犯罪论体系与我国犯罪构成理论是不同的 ,移植的刑事责任能力这一概念与我国刑法理论不协调。以我国犯罪论体系为基础 ,从“刑事责任能力”与犯罪、刑事责任的关系以及其本质上来理解 ,刑事责任能力就是刑法上的行为能力即犯罪能力。为避免认识上的混乱 ,笔者建议应将我国的“刑事责任能力”改称为刑事行为能力或犯罪能力     

量刑概念新论

量刑即刑罚裁量。这是我国刑法学界约定俗成的专业术语,但在不同的国家和地区也有不同的称呼,例如,前苏联有的刑法教材称为“判处刑罚”;日本的一些著作称为“刑的量定”,日本学者西原村夫认为:“如同前述刑的适用一词,是对特定的行为者宣告特定之刑;选定那个特定之刑的过程,叫刑的量定,或叫量刑。具体言之,意味着决定宣告刑的过程。”我国台湾省的刑法论著一般称为“刑之酌科”或“科刑”,而大陆的刑法学者通常叫做量刑。这与国家或地区的刑法规定和法律文化背景有一定关系。至于怎样给量刑下定义?我国大陆刑法学者却有不同的表述,归纳起来主要有下列三种观点:     

论刑事法律关系的内容

在理论上，刑事法律关系①涉及到刑罚权、刑事责任、国家、犯罪人、犯罪人利益的载体、犯罪。刑法规范、刑法的价值等诸多问题，并且更具从刑法内部诸要素的关系上研究刑法的特征。传统上我们将刑法学看作“是研究刑法及其所规定的犯罪和刑罚的科学”，或者“是研究刑法及其所规定的犯罪测事责任和刑罚的科学”。其实，作为刑法的要素或者说刑法学的研究对象，不仅有“犯罪”。“刑事责任”、“刑罚”，而且有“犯罪人”、“国家”、“刑罚权”、（“刑事责任’）“犯罪人利益的载体”以及这些要素的“关系”构造，尤其是还有这种“关系”的…     

法律意识是法治国家进程的基础--兼论"四五"普法的重心任务

十五大报告提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本治国方略。近两年报章上所见多为对依法治国含义、意义和如何进行的论述，但何谓法治和法治国家、如何实现法治国家则少有论及。很多人认为，法治国家就是依法治国过程的当然结果。其实不然。古希腊的亚里士多德曾对法治的含义有一个著名的表述：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又本身是制定得良好的法律。”可见，法治是一种状态，是依法治国进程中一定历史阶段的理想结果，但不是当然结果。依法治国只是一种治国方略，其能否使国家达到一…