"基本法律神话"的破灭——评《法与现代心智》

作为美国法律现实主义的重要代表人物之一的杰罗姆·弗兰克,在《法与现代心智》一书中阐释了他对法律确定性问题的解答,主张"法律在很大程度上曾经是,现在是,而且将永远是含混的和有变化的".也正是因为他这一激进的观点以及探寻问题的方式,《法与现代心智》在学术界引起广泛关注,进而促进了学者对司法实践的研究.然而,从弗兰克的整体学术关怀来看,法不确定性并不是弗兰克的最终追求,更多的是为了突破人们对法律的旧有理解框架,追寻一种"看得见"的正义,进而达至一个个人潜能可以最大化,每个人都有幸福的一生的社会.     

法律理论是否可能?

<正>你也许会问:"法律理论为什么不可能呢?"如果这意味着"参与"与法律有关的"理论争论",那么确实没有人质疑将法律理论化的可能性。然而,由一组体系化关联的关于法的本质的真命题组成的法律理论是可能的——这一想法遭到了来自不同方向的质疑。这些质疑没有一个是完全成功的。但通过检验其中一些质疑,我们可以更好地理解法律理论可能是什么     

数智化社会的法律调控

数智化逻辑是人机互融、虚实同构、算法主导。数智化社会关系的架构化和建模化,彻底改变我们认识、把握和干预世界的方式。数智化后设机制统御一切行为及关系,法律与法学作业理念将由"如何修复和恢复社会"转向"如何规训和塑造社会"。法律对社会的调控应由"裁断行为后果"前移为"塑造行为逻辑",由事后处置转向参与建设社会关系"架构",由赋权与救济转向责任与义务的加载与规制。法律算法化自动运行将成为常态,法律人工操作将成为非常态。数智化逻辑摧毁权利本位和司法中心主义法律法学观,权利主义法学势必为规制主义法学所取代。     

法律概念的语言学研究

语言学研究的重点之一即为意义,包括字、词、句、篇的意义。为了研究方便,我们将个人所使用的语言视为"言语",而全体社会成员所共同遵照的,完全体现语言规范的,则称为"语言"。从意义研究的角度来看,意义就被区分为语言意义和言语意义两类。概念是人脑对客观事物的本质属性的反映。法律概念,简而言之是对法律现象的本质属性的反映,这也是多数法学教科书中对法律概念的界定。本文认为法律概念不同于语言中一般事物的概念,他具有规定性、开放性和衍生性的特征。从训诂学角度而言,法律概念是一种处于不断构建中的概念,构建的因素包括社会的发展、技术的变迁。法律概念的定义不仅仅是语言层面的界定,更是对概念在当下社会形态中所代表事物的准确界定。     

“法律信仰”:一个被过度误解的神话——重读伯尔曼《法律与宗教》

基于西方法律传统在现代社会出现的整体性危机,伯尔曼重新审视和考查了法律与宗教在西方法律传统形成与整个发展过程中的彼此紧张并相互渗透、赖存与影响的关系,以此重新唤起人们对法律的情感与忠诚,唤起对终极目的与生活意义的信仰,以寻找出解决危机之良策。为此,伯尔曼使用了最广义上的法律概念,在该意义上,从"法律必须被信仰,否则它将形同虚设"中无法推导出"法律信仰"之命题,如将其中的"法律"理解为国家制定法,将是对伯尔曼的极大误解,所以,"法律信仰"在我国是一个被过度误解的神话。我国的法律问题不同于西方,我国当下最要紧的是如何培养人们对法律的信任感和守法精神,如何克服社会转型时期政府及其人员的滥权问题,以及如何树立法律的权威和法律至上的观念,在我国须认真对待"法律信仰",并摈弃使用这一范畴。     

法律救济的规则选择:财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构

法律经济学上的"卡-梅框架",是从法益保护的效果模式出发,对法律规则做出的一个类型划分。其原初结构是以法益的转移自由和定价意愿为标准划分的"财产规则"、"责任规则"和"禁易规则"。通过引入法益的初始归属和限价方式两个新的划分标准,可以增添"管制规则"和"无为规则"两个新的类型,扩展和重构"卡-梅框架"的救济分类和规则结构。这五类规则构成了法律经济学上可供选择的一个"规则菜单"。一个社会在特定领域的规则选择,对应着国家权力干涉社会生活的不同程度,体现了法律背后的观念变化和权力博弈。对于法律救济规则分类与效率比较的理论研究,有助于深化对中国现行法律的学术理解和制度完善。     

亚历山大·佩策尼克的法律转化与法律证成理论

亚历山大·佩策尼克一生的研究重点在于法律论证理论和认识论,特别是法律与正义上的融贯理论,在《作为合理性的理性:论法律证成》一书中提出了一套独特的法律转化与法律证成理论。在他看来,法学结论、司法裁决等既可以在法律语境之中充分证成,也可以在它之外加以证成。前者为"法律语境内充分证成",其建立在既有的法律传统之上;后者为"深度证成",它们作为商谈之最佳化条件下尽可能根本的证成而被法律人视为正当的前提提供某种支持或者批判。他成功地将法律解释的分析与我们这个时代最为核心的哲学、道德和文化问题结合起来。     

法律规范之间抵触标准研究

法与法之间的"抵触"是法律冲突的一种表现。然而,法律规范之间的抵触标准至今还未有定论。《立法法》将纵向法律冲突称作"抵触",把横向法律冲突称作"不一致",难道纵向法规之间就不会发生"不一致"、横向法规之间就不会发生"抵触"?但如果承认"抵触"就是严重的"不一致",那么《立法法》的"抵触"立论又会倾刻倒塌。这一矛盾一直困扰着我们。本文围绕法律规范之间的抵触标准,从立法、司法和学理等方面系统梳理了"抵触"的各种涵义,探讨了"抵触"与"不一致"、"抵触"与"法律冲突"之间的逻辑关系,最终以"纵横说"、"效力说"和"程度说"为基础,通过对《立法法》中"不一致"的广义理解,首次提出"抵触是纵向法规之间的不一致,并且是导致无效的不一致"观点,试图化解目前立法、司法与学理之间的不协调。     

并非自明的“中国法律理想图景”

在中国语境下,邓正来《中国法学向何处去?——建构"中国法律理想图景"时代的论纲》提供了一个对中国法学的批判和开放的观点,并力图揭示其未来的某种可能。基于对中国法学在过去26年里发展的研判,邓正来得出结论,如果中国学者试图理解与解释中国法学或中国法律建设中的问题,那么他们将不得不作出自我检省的智识活动,并审视基本"范式"——"现代化范式"。由此可知,邓正来建构的是关于"中国法律理想图景"的规范理论,其直接针对的是"法律知识的范式"问题。其中他关于"中国法学"的双重认知结构也并非是自明的:首先,他建构了中国法学理论的固有模式和它们普遍共享的"规范性信念",这关乎如何将"中国法学"问题化;其次,他的论证中包含了由某些主导价值引领的建构性方面,这涉及到如何理解"中国法律理想图景"。显然,"中国法律理想图景"是一个有待于进一步分析的概念。     

静观中国法律的“内”与“外” 读梁治平自选集之《法律史的视界》及《法律何为》

他从高校到研究所,有意疏离学术圈子,他自己称"基本上不参加法学界各种各样热闹的学术会议,也拒绝受既有的具体学科和专业的束缚",他把这叫做"双重边缘化"。可能正因如此,他才得以跳出法律看法律,才会立足于"用文化去阐明法律,用法律去阐明文化"的法律文化观,将法律现象置于更广阔的历史、社会和文化背景中去理解。     

Dworkin and Phenomenology of the “Pre‐Legal”?

Ronald Dworkin states in his preface to “Law's Empire” (1986) that he is doing a phenomenology of law. In regards to a phenomenology of law, I wish to investigate Dworkin's theory of law, and subsequently, what is left out in order for it to be considered a phenomenological account. In doing so, I will compare Dworkin's phenomenology of law to Schütz's phenomenology of the social world. The comparison between the two will illuminate what I believe is necessary for law, and that is a Phenomenology of the Pre‐Legal.     

论行政法领域的类推适用

成文法有其自身局限,其外延与内涵均无法避免缺陷。司法实践证明,行政法上的漏洞是客观存在的,以类推适用填补漏洞有其正当性。法律保留原则并未全面排斥行政法上的类推适用,基本权利保障原则更是要求行政法上的类推适用,行政法领域的类推适用不应绝对地否定。行政法上类推适用的范围受法律保留原则的拘束,在允许类推适用范围内,行政法领域的类推适用应具备其特定条件,并应从制度上予以规范和制约,以防止其滥用。     

An Exploration into Law and Narratives: The Case of Intellectual Property Law of Biotechnology

This essay explores the possibility of applying narrative analysis as a tool for the socio-cultural study of law. Narrative is understood to be both a form of representation of reality, as well as a starting point into the enquiry about the nature of reality itself. Consequently, an analysis of legal narratives could help to assess law’s impact on our understanding of social reality and of ourselves. The narrative context, which is examined for its plot and metaphors, is the intellectual property law of human biotechnology. The legal representation of techno-scientific knowledge in intellectual property law is contrasted against other conceptions of science, especially with the ones that are put forward by scholars in science and technology studies and anthropology. It is argued that the present legal narrative of human biotechnology and intellectual property not only lacks sufficient understanding of the scientific knowledge-making process but also, importantly, that it is in need of a self-reflexive understanding of its own practice. At the end, the possibility of changing the present legal narrative will be probed with the help of different narrative theories of the self and of representation, which have been advanced by White, Taylor and MacIntyre.     

论法律的经济分析的逻辑起点

逻辑起点是理论体系构建的＂阿基米德点＂,是理论体系赖以合理存在和深入发展的基础和依据。目前,法律的经济分析的逻辑起点存在的认识误区以及选择混乱,业已松动了法律的经济分析的根基。有鉴于此,对法律的经济分析的逻辑起点的正确定位不仅十分必要,而且意义深远。为此,将主流法律的经济分析的逻辑起点正确定位于理性人假设,这不仅能夯实法律的经济分析的根基,而且也因其放松对真实性的要求进而能有力地促进法律的经济分析的＂中兴＂。     

经济法的定位与经济法学体系之重构

回顾我国经济法的发展历史,可以看到经济法学体系是在计划经济向市场经济转变过程中逐渐建立和发展起来的。正确认识经济法的本质,界定经济法是政府管理和协调国民经济运行关系的法律,是正确构建经济法学体系的前提。面对知识经济的挑战,经济法学体系应根据现实发展而重构,有关经济法学研究的理念也应当更新。特别是要完善经济法学理论体系、注重知识经济社会对经济法发展的影响、加大对现实问题的研究、将比较法进一步引入经济法研究之中。     

刑法之灵活性及其意义

与其他法律相比,刑法更加强调自身的确定性;然而,即便是最强调确定性的刑法,也不能总是以维护自身的确定性为由,全然无视变化的需要。从实质正义的要求出发,一定程度的灵活性同样也是实现刑法自身目的所不可或缺的方法原则。因此,在刑法的制度实践中,灵活性的机制不仅是必要的,而且始终都是存在的。灵活性最重要的意义在于,克服法律在寻求自身确定性过程中所带来的消极后果,使法律适用的结果更加符合正义要求。但是,基于对人权保障功能的重视,刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的,确定性虽然不是绝对的价值,但它一定是优先性的价值,因此,灵活性最终不能拆毁确定性。     

中国古代民法与现代民法若干问题比较研究——以物权法为中心

本文以物权法为中心,从古代民法的有无、物权客体的分类、永佃权以及遗失物制度几个方面与现代民法进行了比较研究。得出了中国古代不仅存在民法而且内容非常丰富,对之进行研究将对我国现今民事立法大有裨益的结论。     

当代中国主流法律观及其深度融合——兼及法律方法论的实践功能

从现象学角度来看,法律显现自身的活动与过程具有一种"构成"的性质。在法律实践中,各种政治因素、社会因素、历史文化因素不断获得规范性整合而使法律获得旺盛的生命力。通过梳理和分析当代中国主流法律观及其深度融合之可能,可以发现更为适合中国法治路径的法律观应当是来自基于现象学的规范法学,而法律方法论则是实践法治必不可少的技艺。     

风雨百年路沧桑--中国近现代法学的反思

中国近现代法学自上个世纪初诞生以来至今已整整经过了百年,其间几多收获,几多遗憾。由于时代的局限性与思维的局限性,中国法学从诞生之初便走上了一条割裂传统的不归之路。这样,百年来,中国近现代法学实际上是在学习与移植外国法律和法学的轨迹上递嬗至今的。这种情况不能不一开始就导致了中国近现代法学的后趋性、无根性、脆弱性及与社会现实、民俗国情乃至文化传统的脱节性。这种情况至今仍然没能真正得其法而获根治。     

论社会主义法治理念在法学体系中的核心价值

法学体系中的社会主义法治理念,体现了政治法学的中国风格,是政治法学的中国化表达。社会主义法治理念既是一门课程,也可以培育成为一门相对独立的分支学科,它在法学体系中的位置可以得到清晰的界定。在我国20世纪80年代的课程设置与法学体系中,已经出现了社会主义法治理念的雏形;在西方国家的课程设置与法学体系中,也可以找到它的对应物。因此,社会主义法治理念在法学体系中的核心价值,就在于把中国的法学体系悬挂在中国政治的天花板上、连接在中国政治的火车头上,以促成法学体系与现实政治之间的血脉贯通。