社会一般道德的法源地位及其功能

在正式法源与非正式法源传统二分的法治话语下,一些重要的社会道德被学者当成正式法源,理由是其已融入法律体系且作用方式类似于法律原则。此类道德原则对司法而言固然重要,但这种做法混淆了法律原则与道德原则、模糊裁判根据与裁判理由的界限、侵损依法裁判的司法立场,正式法源论的立场难以站得住脚。鉴于传统法源二分法存在的弊病,效力法源和认知法源的新分类在一定程度上能澄清混乱和划定法源边界。与法体系有直接或间接关系的社会道德归属于认知法源,它们主要扮演裁判理由的角色,在一定条件下也可转化为效力法源或与效力法源一起发挥作用。在正式法源阙如时,可优先考虑转化作为认知法源的社会道德,紧接其后再考虑将其他与司法和法体系关联紧密的道德转化为法源论据。社会一般道德虽不必然具有效力法源身份,但不妨碍通过司法转介技术重新发掘其法源性功能。     

最高人民法院司法解释的法源地位

最高院司法解释应包括规范性司法解释和个案性司法解释。法源不同于法律形式。司法解释在审判实践中起到保证法律的正确适用、统一法律适用的标准、填补法律空白的重要作用。实践中出现的一些“立法性”司法解释,是审判实践或实现司法公正的需要。最高院司法解释在我国是一种正式法律法源。在认可司法解释法源地位的同时,要处理好与案例指导制度的关系。     

论民俗习惯在法律渊源中的地位

习惯／民俗习惯在社会生活中普遍存在,但一直遭到法学界的忽视和误解,并受到制定法的轻视。本文立足于“中国问题”．论述习惯／民俗习惯在法律制度中的理论价值和实践价值,并试图为习惯／民俗习惯正名。通过对比分析主要国家（包括我国）的习惯／民俗习惯法律渊源中的现实地位,建构性地提出我国对习惯／民俗习惯的法源地位进行重构的可能路径之一;在民法典制定的过程中,有必要认真对待民俗习惯,化解法官选择适用民俗习惯时在法律效果与社会效果之间所遭遇的两难困境。     

民俗习惯的司法功能

站在司法中心主义的立场认识民俗习惯的法源地位,民俗习惯是作为法官法源存在,但是,如何判断民俗习惯的法律属性存在着理论困惑。对此,我们应该对民俗习惯的司法功能在法律和事实两个层面上进行分别分析,在法律层面上,民俗习惯作为“法官法”存在,需要法官从司法判决中对民俗习惯进行法律发现;在事实层面上,民俗习惯作为经验法则或者事实证据存在,法官可以将其作为经验法则进行认定,在民俗习惯合理性存有争议时,可以通过当事人的举证责任分配予以解决。可见,民俗习惯司法适用的问题是一个诉讼法或者证据法的问题,而不是一个法律方法论的问题。     

论行政惯例的行政法法源地位及其制度构建

行政主体执法中的习惯性做法形成行政惯例,行政惯例应当具有法源地位。其获得法源地位符合信赖利益保护原则,行政自我拘束原则及缓解成文法局限的要求。构建成立要件是行政惯例制度的基础,成立行政惯例需符合主体适格,有一定地域适用性,主观确信,有反复适用的客观行为,符合法律规定和精神,符合政策导向等条件。我国适用制度的构建包括明确行政惯例的法源地位及效力位阶,建立案例指导制度和强化行政惯例监督制度等方面。     

司法机关会议纪要的刑法法源地位及适用原则

司法机关会议纪要作为司法机关出台的指导性文件,对我国刑事审判具有重要的指导作用,但其能否取得刑法法源地位,尚存争议。基于刑法作为部门法的特质,无论是在法源理论上持何种学术立场,罪刑法定原则都应作为讨论这一问题的重要基础。在罪刑法定原则的约束下,一方面可以有条件地承认司法机关会议纪要作为非正式法源或次法源的刑法法源地位,另一方面也须对作为刑法法源的司法机关会议纪要提出适用原则的限定。     

论习惯和习惯法的概念界分

学界对习惯的界定有两个落脚点,即“行为模式”和“行为规范”;,对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定。着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”;着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的,可称为“习惯”。而国家通过司法吸收习惯,就形成以判例形式存在的习惯规范,可称为“习惯法”;而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力,即“准用习惯”。     

习惯法的地位

习惯法不同于习惯,也不同于民间法,只是民间法的一种表现形式。根据习惯法与国家法的关系不同,习惯法的地位也不同。作为法源的习惯法取得了国家法的地位,但这里的习惯法不是指作为规范的习惯法,而是作为待证事实存在。作为辅助地位的习惯法是国家法的补充,与国家法并行不悖,但一般存在于法的放任性调整领域。还有些与国家法相冲突的习惯法战胜了国家法的强制禁止依然活生生地存在着,其存在本身就是一种强势的表现,这种强势与习惯法的优先适用不同。但是面对这种强势的习惯法和国家法的冲突,人们应该如何选择却是一种困惑。     

民间法、民族习惯法专栏主持人手记(三十七):法源、习惯和单位自治

在司法和法律的执行活动中,法律渊源虽然是决定司法或行政决策者如何行动、如何应对社会交往事实的预料库,没有相关的预料和准备,人们遇事就会手足无措。但在我国的法学理论上,对法律渊源的关注还很不够,特别是对非正式法律渊源的专门研究,更显单薄。其中原因究竟为何?我以为至少与学理上对成文法的过于信奉不无关联。以为有了以国家名义出面订定的成文法,一切社会交往问题,都可以构织在法定的     

傣族村寨民俗中的习惯与习惯法：民族志两则

文章运用法律民族志的写作方式，展现了一个傣族村寨的民间习俗。第一则民族志是关于葬礼，第二则民族志是村民关于“鬼”的观念和禁忌。从民族志中可以看出，构成村寨秩序重要来源之一的习惯、习惯法深藏于民间生活的种种细节之中，所谓“活法”存在于日常生活的各个方面。     

法律运行过程纵向的动态展开——以习惯法为例的宏观考察

法律运行过程纵向的动态展开,是在法律运行过程横向的动态展开基础上的一种历时性的动态展开。文章通过对古今中外国家法律对前法律因素——习惯——吸纳情况的宏观的历史考察,证明法律运行过程受到前法律因素的极大影响:当现行法律重视对前法律因素习惯的吸纳并取得了较好效果的时候,现行法律社会化就会得到前法律社会化的支持,法律运行过程就顺畅;反之,法律运行过程就不畅甚至严重受阻;说明了国家主义法律运行观的局限性和不足。     

法理和中国的法律渊源体系

法理作为我国法律的正式渊源 ,是基于现实的明智选择。本文从理论上阐明法理的具体指称 ;在技术层面上则以疑难空白案件为平台 ,通过法理—判例—法官造法三者互动关系的考察指出法理作为我国法律渊源的现实性、必要性、可能性 ,最后落实到中国法律渊源体系的重新构建。     

习惯法探析

对于习惯法的界定虽然有所不同，但对于其价值的重要性都有认同。习惯法作为一种古老的法文化，传承至今，一直在人们的社会生活中发挥着重要作用。在人类历史上，法的进步，由神授法到习惯法，再到成文法，习惯法的存在有着深刻的社会历史文化背最，是成文法制订中无法割舍的既有规范。习惯法在现实生活中所起的作用，充分体现了它的深层价值。     

彝族习惯法之效力渊源考

生长于民族地区的地方习惯法是民族地区社会关系的主要调整器,为维护民族地区的社会稳定发挥着非常重要的作用。本文在对彝族地区民族习惯广泛考察的基础上,从民族学的视角对彝族地区习惯法的效力渊源进行了深入研究。     

法律渊源：正当理由的来源

法律渊源不是法律本身，而是独立于法律之外的本体。法源之法包括立法者之法和执法者之法，立法者之法是一般规范，执法者之法是针对个案的个别规范。法律渊源既指一般规范的来源，又指个别规范的来源。无论是一般规范的来源，还是个别规范的来源，其实质蕴意是正当理由的来源。     

法律渊源：司法视角的定位

虽然我们可以从理论上把法律渊源分为实质渊源和形式渊源,但从规范法学的角度看,法律渊源是一个描绘司法过程的概念。在多数法学著述中,它是指法官在哪种法律形式中探寻针对个案的法律。因而我们应站在司法立场上来理解、认识法律渊源。法律渊源与法律形式的结合使我们看到法官发现法律的场所,而与法律发现的结合使我们看到其方法论意义。从司法的角度看,法律渊源实际上就是法官法源。     

中国乡村社会法治秩序的建构——从国家法和民间法的关系考察

法治秩序在乡村的建立是依法治国的必然要求,但是乡村社区的风俗、情理等民间法的普遍存在是转型期乡村社会的客观现实,因此,乡村社会法治秩序的建构,无法撇开民间法来谈论乡村的法治建设.     

苗族婚姻习惯法追踪

历经变迁、沉浮和积淀,苗族的婚姻习俗演变为婚姻习惯法,在婚姻家庭领域与国家法出现了表现形式各异的融合与冲突,笔者利用暑期社会实践,对此进行了客观全面的追踪调查,并对苗族婚姻习惯法在法制建设中作用进行了严肃的法律思考。