相对积极主义刑事司法观的提倡

新的十六字方针是法律体系建成之后的必然选项,其实质是追求法律的正当性与司法的公正性,提倡一种相对积极主义的司法理念,强调社会安全与司法人权保障的平衡。司法积极主义是对简单遵循文义的专属主义反思化的结果,并非意味着基于秩序安宁而造法。司法克制主义和积极主义,都有相同的出发点。二者的根本分歧在于如何理解解释法律、寻找法律和创造法律的关系。绝对的积极主义因存在明显的违背教义学和罪刑关系的痕迹而应当引以为戒,相对积极主义因包含着法律的道德价值从而更能促进公正性的实现。当前我国的司法犯罪化理论如果被不加甄别地践行,或者不进行细致化的推演,可能具有绝对积极主义色彩而走向公正的反面。因为刑法包含着规范属性和道德属性,这意味着人道精神与法定理念互为补充,意味着公正和人道成为刑事司法的目标。相对积极主义的特征是注重方法论的合刑性以及合宪性要求。     

中国法学的方法论基础：从个人法学到社会法学

以个体还是以整体作为基本研究单元的问题，是认识论上的方法论问题。方法论即论方法的学界认识遮蔽了现代中国法学的方法论问题。古代法学主要以整体主义为方法论，其“不见个体”的先天缺陷使个体湮灭。法学个体主义方法论于古代萌芽，在近代罗马法复兴、古典自然法学形成的背景下得以确立，经近现代“西法东渐”植入中国法学，其历史价值是使个体获得尊重而成为法律主体，但其“不见整体”的天然罅隙不分中西地消弭了社会整体，导致社会问题频发。个体主义方法论法学的本质是个人法学。社会主义中国尊重自然个体也尊崇社会整体，需要法学个体主义方法论和整体主义方法论的相得益彰。以个体主义方法论对待个体性的问题，坚守传统个人法学。以整体主义为方法论，中国法学维护社会整体利益的革新方案是，还婚姻家庭、环境、农村集体等社会整体以整体内涵，建构中国特色社会主义社会法学。     

完善国家救助制度保障刑事被害人权益

建立被害人国家救助制度的必要性在目前的刑事司法审判实践中，刑事附带民事诉讼“法律白条”的现象非常突出，刑事被害人的合法权益难以保障，由此滋生了一系列缠讼、信访等影响社会稳定的问题，给行政、司法机关的工作带来诸多困扰。因此，无论从司法层面还是从社会管理层面，都迫切需要建立一项新制度来解决这一问题。基于此，建立我国刑事被害人国家救助制度成为人们共同关注的热点问题。     

儒家孝义思想对传统中国国家司法主义的影响——以“复仇”制度为论域的思考

“复仇”制度作为宗法伦理社会的伴生物,孝义是其得以产生并持续存在的精神基础。离开了“孝”,“复仇”制度便不可能产生和长期存在下去。在对“复仇”的态度上,各朝代的统治者从一定程度的肯定到逐步的限制,到最后的明令禁止“复仇”。其态度的变化反映了儒家孝义思想与传统中国国家司法主义之间矛盾的日益凸显。虽然“复仇”制度在国家司法主义的挤压下活动的空间大大的萎缩,但对“复仇”制度禁而不止的现象却与封建社会相始终。在法治现代化进程中,破除“人情大过国法”的观念,除了在理论上进行宣传“法律至上”的观念,在全社会树立法律意识以外,更为根本的是加速我国社会从传统的农业社会向以市场经济为特征的工业社会的转型。     

庭审方式改革与审判公正

修改后的《刑事诉讼法》借鉴了大陆法系职权主义刑事审判方面在改进过程中形成的经验，在保持自身特色和长处的同时，充分吸收了当事人主义模式中能反映现代司法文明成果的成功经验，在完善我国刑事审判方面作出了重大改革。（一）刑事庭审方式的改革与审判公正价值的实现公正是现代法律制度追求的最基本价值目标，是法律的精神实质。审判是国家权力通过法律适用形式在解决社会纠纷领域进行的活动，是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方式”。它的公正性是保持法律制度永恒生命力的前提和基础。而刑事审判是“法院以确定具体刑罚权…     

宪法原则与我国的刑事司法

探讨“宪法原则视野下的刑事司法问题”，主要是结合刑事司法运作过程中涉及到的一些法律适用和运行机制问题，研究宪法原则在刑事司法中的体现与实现。我们选择几个较为宏观的关系问题，结合刑事司法的具体事例去进行分析和探讨。     

新当事人主义论

当前司法实践贯彻当事人主义所产生的问题主要体现在:法律真实过分背离客观真实、司法的法律效果与社会效果不统一、诉讼程序拖延、诉讼成本高昂.解决这些问题的根本路径是实现审理模式向"新当事人主义"转型.新当事人主义在理念上强调形式公正与实质公正兼顾、法律效果与社会效果统一,在基础上坚持当事人主义的基本原则,在实质内容上强调法院在保障当事人诉讼能力地位对等、推进诉讼顺畅高效进行等方面的司法能动性.     

“幸福”语境下的审查逮捕工作机制改革——以宽严相济刑事政策为视角

追求幸福，是人类社会发展永恒的主题。人类通往幸福的路有千万条，但公平正义是根本的途径。在建设“幸福广东”的浪潮下，要做到坚持司法以人为本，落实到具体要求上就是要使法律讲人性，使法律成为人民利益特别是弱势群体的保障，使法律成为化解社会矛盾、增加和谐因素等调整社会关系的有效手段。本文将以宽严相济刑事政策为切入点，在建设“幸福广东”的时代背景下，探讨审查逮捕工作机制改革中逮捕措施应用的有关问题，以期对检察实务工作有所裨益。     

对宽严相济刑事政策的程序法思考

宽严相济是我们党和国家的一项重要的刑事司法政策。近段时间来，宽严相济刑事政策的内涵和具体实现方式等问题已经成为学界和实务界关注焦点。其中，不少学者从实体法的角度阐述上述问题，将“罪责刑相适应原则”和“刑法的谦抑性原则”作为宽严相济政策的理论依据，将“出罪化、轻型化、和非监禁化”作为宽严相济政策的具体实现方式，也有学者认为，宽严相济政策的内涵就是“轻轻重重”的刑事政策，     

刑事司法职权优化配置的模式简

在刑事诉讼中，公、检、法三机关职权配置的合理性不仅影响到刑事司法的公正、高效、权威，而且也是保障公民合法权利的前提和基础。目前我国刑事诉讼中三机关“平行站位”的做法看似公允，实则违背了刑事司法自身发展的规律，在实践中造成了侦查中心化、检察机关权力的虚高化、法院司法权威下降、控辩力量失衡等一系列问题。因此，如何科学、合理地优化配置刑事司法职权便成为我国目前刑事司法权力运行机制改革的瓶颈和核心问题。具体建言是：一要构建独立公正的审判权．以求法院外部独立于行政机关。内部以法官为核心改革法院管理体制；二要优化检察机关的法律监督职权，建立检察机关对强制侦查行为的审查批准权．由法庭监督改为审后监督。     

论刑法的公众认同

保持刑法与市民感觉、国民规范意识之间的一致性 ,以保持刑法的亲和力 ,并使之获得公众对刑法的认同感 ,在我国是一个比较突出的问题。刑法理论在因果关系、不作为犯、违法论、故意、共犯、责任论等问题上都充分考虑了公众认同感问题。公众对刑法的认同包括对“生活利益的重要性”和“规范有效性”的认同两个方面。作者进一步指出 ,今后我国刑法理论与实践要更多地考虑公众认同 ,就必须注意三方面的问题 :理论总体思路的调整 ;在具体问题上的理论创新和反思 ;鼓励市民介入刑事司法裁判过程。     

法益衡量中的事实还原运用——刑法解释的视角

法益衡量在刑法解释中具有确保法律合法化的重要价值,法益衡量对个罪保护法益的甄别、权衡与比较,必须借助事实还原来完成.事实还原立足于对刑法规范赖以建构的立法事实是否在客观上具有真实性、在规范上具有价值性或在法秩序上具有必要性的判断,以为法益衡量提供判断标准.刑法解释立足于法益衡量把法律代入充满个性的案件事实中,以之来检视...     

前构成要件行为概念之提倡——兼评可罚违法性理论和我国《刑法》第13条但书规定

前构成要件行为是指尚未进入刑法评价的行为,是刑法评价的对象。前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两大特征,由行为人、行为、行为对象以及法益四个要素予以体现。前构成要件行为的功能在于将法益侵害轻微的行为排除在刑法评价对象之外,并且区分了刑法评价对象和刑法评价本身。因此,前构成要件行为实质上发挥了三阶层理论中可罚违法性的机能,并且暗合了我国《刑法》第13条但书的规定,避免了其在犯罪论体系上的弊病,因而具有重要的理论和现实意义。     

中华法系中“礼”“律”关系之辨正——质疑中国法律史研究中的某些“定论”

"中华法系"是在近代比较法研究中出现的概念,这个法系的核心价值观与根本制度是礼。但长期以来,学界在研究中将律作为中华法系的主干,而将礼束之高阁。有关礼的论述笼统而缺乏细致与具体,对礼在中华法系中的地位和作用认识严重不足。正是这种几乎将礼摒弃在法研究领域之外的做法,使我们对中华法系产生了一系列误解。比如将"重刑轻民"、"以刑为主"归纳为中华法系的特点等等。在中华法系的制度构成中,律只是各种法律中的"一端",其地位与作用都远远不能与礼相提并论。但律在中华法系中确实又有其特殊性,这就是在礼的指导下,"律义"经历了一个由法而儒的演变过程。但这个过程恰恰证明了,在中华法系中占据主导与主流地位的是礼,而不是律。     

刑法中的类型思维之提倡

类型思维是概念思维呈现没落态势时的基本法学思维方式,具有价值导向性、介于抽象与具体之间的中间性、使法规范与生活现实相互调适的开放性等特点。在刑法立法上,类型化应是我国将来的刑事立法发展方向;在刑法适用中,合理解释犯罪构成要件、准确形成案件事实都离不开类型思维。类型思维引入刑法领域,标志着刑法学摒弃主客体分离而采用主客体并存的认识模式,意味着刑法解释立场由形式解释论、主观解释论向实质解释论、客观解释论的革新,并带来了对禁止类推解释原则的深思。     

刑法关怀与刑法解释

刑法应体现法律之公平善良的特质 ,刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护 ,刑法解释即有权解释 ,是指有权机关依据一定原则使用法定方法对法律文本所作的阐释 ,是连结刑事立法与刑法适用的纽带和中介 ,是折射和反映刑法关怀的最佳视角。欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上说可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释 ,一方面在于把刑法关怀坚持到底 ,另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位 ,由此建立合法合理的刑法解释体系。     

我国刑事和解实证分析

在构建和谐社会背景下,各地检察机关积极探索当事人和解刑事案件的宽缓处理方式,取得了良好的社会效果。但由于受现行法律框架、司法资源、考评机制以及传统司法观念的束缚,对当事人和解的刑事案件的处理,在适用范围、处理方式及相关配套措施等方面还存在一些问题。因此,应当建立与我国时代背景和法律文化相契合的刑事和解制度,包括填补立法上的缺失,明确其适用程序,并健全相关的配套措施等。     

论《刑统赋疏》及其法学价值

《刑统赋疏》是元人沈仲纬出于“敬民命于议刑之际”的强烈责任感而写作的一部专门解释宋人傅霖“刑统赋”的著作.它以“刑统赋”为纲,综合运用疏、直解、通例等三种不同形式,阐释了“刑统赋”以及唐宋刑律的精义.作为一部历史上的律学著作,从法律的角度看,《刑统赋疏》至少有三项价值：申述了一些至今仍然值得关注的法律观点,深化了我们对唐宋元三朝刑法制度的认识,有助于我们对唐宋元三朝法典的校勘和复原.     

论不能犯与不能犯未遂问题

大陆法系国家刑法理论中关于不能犯的学说异常复杂,存在主观说和客观说的基本对立。进而基于对危险的判断基准的理解不同,又有"纯粹主观说"、"抽象危险说"、"具体危险说"、"客观危险说"等的论争。承认能犯未遂与不能犯未遂的分类具有合理性,区分二者对于刑事司法实践中正确量刑具有一定的意义。对于不能犯未遂的种类及其称谓,宜采纳"工具不能犯"与"对象不能犯"的观点。不能犯未遂的成立范围应当按照具体危险说的标准来确定。不能犯未遂负刑事责任的根据,在于其具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的要素,并且进而决定了其具有相当严重程度的社会危害性。迷信犯与不能犯之不同,在于其缺乏犯罪行为。     

Rethinking Guantanamo: Unlawful Confinement as Applied in International Criminal Law

Although criticism of US-led detention at GuantánamoBay has been extensive, little attention has been placed onevaluating the implications of international humanitarian lawstandards as applied in international criminal law. This paperconcludes that there is a striking resemblance between allegationsmade of Guantánamo and many of the scenarios that havegiven rise to individual criminal responsibility for unlawfulconfinement as a grave breach of the Geneva Conventions in othercontexts. In this regard, arguments that individuals who donot enjoy prisoner-of-war status fall into a legal vacuum orthat international humanitarian law has somehow been renderedobsolete by the ‘War on Terror’ ignore the factthat international criminal precedents unambiguously disagree.If nothing else, an analysis of international criminal law'streatment of unlawful confinement highlights the urgent needto rethink the legal basis for detention at Guantánamoand the risks of individual criminal responsibility for purportingto develop international humanitarian law through unilateralchanges in policy rather than formal international law-makingprocesses.