规则·原则·概念——论法的模式

<正> “法的模式”(或法的“构成要素”)指法这种现象的简化或抽象化形式。把复杂的法现象归结为某种或某几种简化形式,不仅有理论方面的解析作用,而且有法律实践方面的指导作用。近代以来,法学家们曾提出过多种法的模式,其中最流行的是“规则模式论”。规则模式论把法简化为由一个最终规则(“基本规范”)确认的由专门机关直接或间接实施的一批规则。     

论供述排除的目的与条件——中美供述排除规则的比较研究

供述排除的目的在一定程度上决定排除规则中排除供述的具体条件的设置,供述排除的目的是供述排除规则中的核心内容,排除的条件也很重要,它们决定了排除规则的适用效果.美国供述排除的目的经历了从"排除不可靠的供述以预防误判"到"排除违法取得的供述以保障权利"的转变,而中国的司法实践中仍以预防错案为主.在排除供述的条件方面两国差异...     

版权冲突规则的发展——从Itar—Tass俄罗斯新闻案谈起

版权的地域性特征是历史形成的,随着科学技术的进步和国际经贸交流的日益频繁,各国渐渐突破了版权地域性的限制,承认了版权的域外效力,使得在版权领域的冲突规则得以发展.一些国家将<伯尔尼公约>第5条第2款的有关规定扩展解释为冲突规则,从而发展了"被要求保护国法"规则;另一些国家否认这一解释,发展了"来源地法"规则,或者在版权领域适用了普通法上的冲突规则,Itar-Tass俄罗斯新闻案即是一例.同时,面对互联网上侵权的挑战,一些学者提出了"单一法"的概念以及一些具体的冲突规则的设想.我国在版权冲突规则方面还缺乏有关的立法和司法实践.     

关于“本身违法规则”与“合理规则”功能的新思考

本文通过对"本身违法规则"与"合理规则"产生、发展和适用过程的分析,在法学界以往对这两项规则功能认识的基础上,进一步提出它们是联结反垄断政策目标与制度的桥梁和纽带;认为它们不仅是法律实施阶段解释和适用法律的规则,也是在总体上判断有关行为违法性的方法;不仅是判例法传统下解释和实施反垄断制度的规则,对于理解和实施成文反垄断法也有重要的借鉴意义和价值。     

论非法实物证据排除规则的构建

由于实体构成性规则和程序保障性规则的匮乏,我国尚未实质性确立非法实物证据排除规则。考察域外该规则的发展历程,公民基本权利保障应是其基本功能,遏制非法取证是其表象功能。厘清"实物证据"的范围、"非法"与"排除"的关系,是规则构建的实体性要件;合理设置启动模式和司法审查程序,是规则构建的程序性规范;被扣押人的权利设置和刑事被害人的救济,是规则构建的保护机制。     

新修订的《统一域名争议解决政策程序规则》评析

新修订的《统一域名争议解决政策程序规则》自2010年3月1日起施行。该规则主要修订内容有:对诉状形式和传送方式提出电子化、无纸化要求;将文件的互联网络传送方式放在优先地位;增加"书面通知"程序;明确规定"该规则与争议解决机构补充规则相冲突时,该规则效力优先"。这些修订内容体现了在保证程序公正的前提下进一步提高程序效率的目的,有利于域名争议的高效、公正解决。修订后的新规则对我国域名争议解决相关程序规则的修订与完善,具有借鉴参考价值。     

论民事诉讼中的非法证据排除规则

我国民事非法证据排除规则在立法上诸如"侵犯合法权益"与"违反禁止性规定"的用语较为模糊,实践中非法证据排除规则中的"法"应限定在宪法、基本法律、一般法律;我国应构建一种以民事取证手段违法排除加例外,例外以利益衡量具体判断的非法证据排除规则。     

人间正道话清廉

又近春节,得益于"八项规定"的有力执行和"四风教育"的不断深入,笔者得以在大量会议减少之余,有时间好好地回味和琢磨书架上那些过去不曾仔细研读的好书。随手翻开于阳先生2006年所著《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,被其犀利的观点深深吸引,其中关于潜规则与正式规则的关系说,对于专门从事预防职务犯罪工作的笔者而言裨益良多。"潜规则不可怕,可怕的是正式规则失控。因果关系倒置,很容易造成对真相的误读。我们不必纠缠潜规则,而应着重审查主规则。江湖、潜规则等法外体制这一系列     

前门·后门·旁门

最近,国资委召开分配管理工作会议,将对央企领导人职务消费进行摸底调查.这让人想起国资委领导同志在规范中央企业负责人薪酬时曾经说:"前门一定要开,后门一定要关,旁门一定要清."这话很有嚼头,虽然是针对央企负责人所说,但对所有领导干部都有参照意义.     

作为"宪政政治"的宪法和财税规则的宪法定位——以布坎南宪政经济学为分析视角

为解决政治决策机制中的阿罗悖论,布坎南提出将政治决策区分为"宪政政治"和"普通政治"两个层级,在"不确定之幕"的事实预设下,"一致同意"为宪法的正当性提供了较为完满的支持。而作为涉及公民最基本权利之一的财税规则,其基本原则应属于规则的选择,即"元规则"——此因属于宪法的调整范围;但并非所有的财税规则都是"元规则",有些只是规则之下的选择或规则之下选择具体行动的过程。     

花絮·声音

网络晒子者,小心!通过微博或社交网络晒孩子萌照,分享生活事,已成为不少爸爸妈妈的习惯。但很少有人意识到,这很可能已将孩子的信息泄露了,并因此危机隐伏。最近,福州网友"片裙苇"发微博说,前几天,朋友遇上一件惊险的事,有一陌生男子竟然有朋友孩子的照片,并把孩子的照片放在钱包里,冒充孩子的舅舅到幼儿园接放学的孩子。幸亏门口的保安比较机警,问这位"舅舅"孩子的情况,陌生男子前言不搭后语,心虚地走了。"片裙苇"在微博上介绍说,事后,朋友估计是自     

经济法规·经济法·经济法学

初学经济法,常常容易混淆“经济法”、“经济法规”和“经济法学”这三个概念。现简要地谈谈这些问题,以帮助大家学好经济法。一、经济法和经济法规不是同时产生的恩格斯曾经指出:“在社会发展某个很早阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为,用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”经济法规,是人类社会出现得最早的法规之一。不论在中国还是在     

美国有限合伙法上“安全港规则”——以有限责任界定为中心

"安全港规则"是美国有限合伙法上一项有限责任的重要认定规则,它与"控制权规则""信赖检验规则"等其他规则共同构成美国有限责任界定的规则体系,在保持有限合伙人有限责任保护和管理权扩张的平衡中发挥着重要作用。中国移植的美国的"安全港规则"在当下有限合伙运用中却面临种种困难和挑战,存在"南橘北枳"制度移植失败的风险。研究美国有限合伙法中"安全港规则"的嬗变和运用的经验,可以为我国修改和完善有限合伙法上的"安全港规则"提供重要借鉴。     

论中国民法典婚姻家庭编的立法理念与制度新规

《民法典》婚姻家庭编的编纂,根据加强国家对婚姻家庭的保护、倡导重视家庭文明建设、尊重婚姻家庭当事人的意思自治、注重夫妻婚姻家庭地位的平等、注重儿童最大利益原则的贯彻、注意保护婚姻家庭弱者的权益等立法理念,新增或修改补充了24项制度或规则,主要包括:在"一般规定"章中,新增婚姻家庭受国家保护原则,增设婚姻家庭文明建设的倡导性规定,确立最有利于被收养人原则,界定亲属的种类、近亲属和家庭成员的范围;在"结婚"章中,减少禁止结婚和无效婚姻的法定事由,修改补充可撤销婚姻制度,新增重大疾病的如实告知义务、婚姻无效或被撤销无过错方的损害赔偿请求权;在"家庭关系"章中,新增夫妻家事代理权及其限制规则、夫妻共同债务认定规则、婚内析产规则、亲子关系的确认与否认之诉规则;在"离婚"章中,新增离婚冷静期、婚姻关系解除的时间,补充诉讼离婚准予离婚的法定事由、离婚时处理子女抚养问题规则、离婚夫妻共同财产分割原则,修改离婚经济补偿、离婚经济帮助的适用条件,增加离婚损害赔偿法定事由的兜底条款;在"收养"章中,放宽被收养人的年龄和收养子女的人数限制,修改收养人的条件,增加收养评估规则等。     

对"牛吃麦"案例的另一维度的解释——英、美土地制度和财产制度的变迁

科斯定理是从经济效益的角度来分配权利的,它的"拍卖式"法律价值取向贯穿于美国土地制度与财产制度的发展历程.在与科斯定理相关的"牛吃麦"案例上,美国初始选择了"圈出"规则,后又转向"圈入"规则,其规则的变动始终遵循着"经济效益最大化"原则;而英国自始至终选择了"圈入"规则,早期是为了维护公共财产利益,之后是为了维护私有财产利益,在这过程中,"权利保护原则"是其不变的宗旨.科斯定理纯粹从经济效益的角度来解释有着相同法治渊源与传统的英、美两国在"牛吃麦"案例上所适用规则的差异性,欠缺历史维度的法律分析.     

“选择性亲和”:“规则延伸”、“规则融通”和“规则生成”——基于宜昌市基层治理的经验调查

处于转型期的中国基层法治建设面临"以规则为中心"来构建法治社会秩序的国家"表达"与多元化的地方法律规则的"实践"上的距离,这是当代基层法制建设的困境所在。经验呈现出一种"新规则治理",其是建立在规则共生和规则多元基础上的国家政策法规在基层的村庄和乡镇两级的一种"选择性亲和"。这种"选择性亲和"是"规则延伸"通过"规则融通"实现与"规则生成"的一种相互适应性。因此,本文试图建构"规则延伸"、"规则融通"和"规则生成"三种分析框架来阐释"新规则治理"的指涉意义。新的规则治理整合了政法政策或法律制度的精神脉络以及其他各种特定的社会资源与实际多元化的需求,是成功应对现代转型乡村社会法治和民主建设的有效武器。     

刑事简易程序公诉实务若干问题规则之治

一、刑事简易程序适用规则之辨析"刑事简易程序"渊源于"刑事一审普通程序";换言之,"刑事简易程序"是"刑事一审普通程序"的衍生程序;鉴于案件条件、情形的变化始发的简易程序应然性的向普通程序转换。故,"刑事简易程序"具有部分"刑事一审普通程序"的共性运用规则,同时,涵盖了有别于"刑事一审普通程序"特质的运用规则:(一)适用刑事简易程序级别管辖主体特定性规则。     

逻辑与法律之间的又一个冲突——根据关于专家意见可采性的《联邦证据规则》703对待第二手事实的戈尔迪之结

2012年6月美国最高法院在Williams v.Illinois案件中,就《联邦证据规则》703的适用形成了"703多数意见"、"Crawford多数意见"和相对多数意见。本案提出的重要问题是,规则703准许的对第二手报告的运用是否构成一个对庭外陈述的合法非传闻运用?如果不是,法院在未来如何适用规则703?本文审视了Williams案件裁决之前规则703的学理状态;描述了Williams案件中各个大法官在规则703问题上的立场;讨论了703多数意见和相对多数意见之间的争议所涉及的利害关系;从逻辑角度和立法解释角度评估了各种立场的优劣。     

论“特别法理优于一般法理” 以日本修宪作为切入点的分析

以法律效力理论中的"特别法优于一般法"规则及国际私法中的"最密切联系原则"作为原型,可以在多样化的法理学说中提炼出一个普遍性的法理适用规则:"特别法理优于一般法理"。日本修宪问题可以作为检验这个法理适用规则的典型事例。按照"特别法理优于一般法理"的规则,日本国内护宪派所秉持的"永久和平论"是"特别法理",应当优先适用;从世界范围来看,质疑日本修宪所依据的"跨国契约论"是"特别法理",更应当优先适用。至于日本修宪派所依据的"自主修宪论",无论在日本国内,还是从世界范围来看,都只能作为"一般法理"而不能被适用。     

“不得作为定案根据”条款的学理解析

由于我国的刑事证据立法及司法解释欠缺指导理论,在立法和司法解释制定过程中也未能清晰界定基本的证据法概念,刑事诉讼法和司法解释中将各类不同的证据规则都以"不得作为定案根据"条款的形式进行规范。从证据法理上可将我国的"不得作为定案根据"条款大致分为四类,即狭义的非法证据排除规则、证据的客观性保障规则、证明力评价规则、严格证明规则。对于这四类规则,要分别从法理出发探讨其合理性及适用问题。对于狭义的非法证据排除规则来说,要对其进行合理的解释,以典型案例等有效方式对其实践适用进行指引;对于证据的客观性保障规则来说,要使其具有必要的灵活性,并改变其适用方式;对于证明力评价规则来说,那些对法官采信证据形成不当限制的规则要根据具体情况谨慎适用;对于严格证明规则来说,要将严格证明解释为一个独立的成为定案根据的条件,并且完善举证质证方式、心证公开等配套措施。