民法典编纂知识史与当代中国民法典特色

从知识史的视角来梳理近代欧洲民法典编纂,无疑会为理解当代中国民法典提供重要的知识支援以及反思的参照物。中西古今都存在集合式的法律汇编,而在理性思想指导下,以特定的工商经济需要作为基础,围绕个人权利本位,进而实现民族国家法律统一,并以逻辑化、体系化方式编纂民法典,是近代欧陆民法法系的现象。防止法官擅断,实现权力平衡,满足自由竞争经济,划定个人与国家的法律边界,构成了近代欧洲民法典的立法用意。然而,法国、德国的民法典对公共福祉失却先见,更遑论对社会伦理、实质正义进行回应。《中华人民共和国民法典》既汲取以往的民法典编纂经验,又弥补其缺失,在恪守逻辑化、体系化的同时,始终以中国的现实生活为鹄的,在保障个人权益,促进社会主体创造性、积极性时,注重个人权利与社会利益实现平衡。实践中,面对个人权利与社会利益内在的张力,需严守职业主义与现代知识分工,以法律教义学方法兼顾民法典内在体系与外在体系的融贯,以敏感识见、精细操作的解释论来解决。     

我对亚洲的法律史的发现以及西洋人对亚洲的发现——《亚洲国家民法典编纂史》序言

人们说灯下黑 ,信哉斯言 !我研究世界民法典编纂史 ,感到自己最无知的大洲还是自己所属的亚洲 ,除了日本、韩国、越南、蒙古这些亚洲大国的民法典编纂史 ,我对本洲的其他国家 ,莫说是对其民法典编纂史 ,就是对它们的普通史都极为陌生。这反映了一个现实 :这些国家属于所谓的“弱势群体” ,吸引不了人们的视线 ,这些视线大都跑到欧美国家身上去了。因此 ,在完成了东欧国家、非洲国家的民法典编纂史的写作后 ,我有一个到美国的哥伦比亚大学法学院当福布莱特访问学者 1年的机会 ,任务是研究美国的民法典编纂史 (或许可以说是研究北美地区的这一…     

从民法典编纂的政治化和反政治化角度看民法典编纂的必要性

通过对我国民法典编纂中的政治化与反政治化的现象入手,分析了民法典编纂的政治化与通常的民法典编纂的政治性的区别,揭示在我国目前的情况下所独有的民法典编纂的政治化与反政治化现象,从而提出民法典编纂在中国是一个机遇的问题,而不是一个内在必要性的问题。     

民法典编纂的技术问题

从晚近以来的法典重构运动观之，民法典的专业化与精细化乃是法典编纂的必然发展趋势，而民法典的编纂技术却是我国学界甚少关注的问题。 当下，我国正在为编纂一部高质量的民法典而努力，因而在技术上借鉴他国的优良做法是有必要的。我国民法典编纂可以借鉴国外经验，在起草前期制定“立法原则”，在起草时注重条文用语的精确性，在条文编排上采用开放型编排方式，在条名设置上采用“系统排列”方式，这样就有望用先进的编纂技术确保法典编纂的速度与质量。     

民法典编纂的碎片化问题

在我国,编纂民法典通常被认为是化解现行民事法律碎片化问题的法宝。然而,从民法典编纂的实际情况看,不仅没能解决现行民事法律的碎片化问题,反而使得碎片化问题更加严重。究其原因,主要是民法典编纂并没有摆脱长期以来主导我国民事立法的单行法思路的影响,过度依赖现行民事法律。要解决民法典编纂的碎片化问题,必须谨记编纂民法典的初衷,遵循编纂民法典的原则要求;淡化"两步走"方案,在审议《民法典分编(草案)》时一并考虑《民法总则》的调整;着重解决债法、物权法、人格权等重点领域的碎片化问题。     

应抓紧民法典的编纂

自党的十一届三中全会召开以来,我国的民事立法工作取得了举世注目的成绩,其中《民法通则》的颁布,是我国民事立法发展史上的一个新的里程碑。除《民法通则》外,为适应我国经济发展的需要,国家立法机关还先后颁布了《经济合同法》、《商标法》、《专利法》、《涉外经济合同法》、《继承法》、《技术合同法》、《著作权法》等民事单行法。国务院作为最高权力机关的执行机关,根据全国人民代表大会的授权,在经济体制改革和对外开放方面发布了或批准发布了许多有关民事的或具有民事内容的条例或实施细则。因此说,在我国初步形成了以《民法通则》为核心,以民事单行法及大量的民事法规、条例为主要内容的民事立法体系。但是,我们必须看到,这些众多的规定往往法出多门、各自为政,缺乏整体规划和长远设     

谁之民法典？——以德国的民法典编纂为例

根据现代罗马法学家的考释，“法典”（code）一词源于拉丁文codex，而codex最初的含义与我们今天使用的“书”（libro）相同。在罗马帝国鼎盛时期，“公元二世纪末，羊皮纸被广泛采用，羊皮纸书也就成了‘书’的主流”，“这时，‘codex’的含义就是书”。由此，从语源学的角度来看，法典就是以书的形式表现出来的法律规范，而法典编纂就是把法律规范整理成书的形式，法典以及法典编纂的意义似乎仅仅在于将法律规范整理在一起，便于人们阅读与了解法律规范。但是，早在公元528年，优士丁尼就已经在其颁布的“关于编纂新法典”的敕令当中指出，法典与法典编纂的意义远非法律规范的简单汇总所能涵盖。     

民法典的编纂与商事立法

民法与商法的固有联系决定了商事立法在民法典编纂中的特殊地位,为完善市场经济法律体系而编纂民法典的立法定位突显了商事立法的重大使命。民商合一既无必要也无可能,民商分立也并不可取,民商立法体例的理性选择应该是民法法典化与商法单行法并行的折中体例,此属真正本土化的中国创制。商法通则的制定不仅有充分的法理基础与现实根据,还将使商法的中国特色表现得更为鲜明、超越民商合一与民商分立模式的两难选择、并与我国民商立法以解决问题为导向的指导思想和现实格局高度契合。     

对当前民法典编纂的反思

当前民法典总则立法正在进行,学界关于民法典编纂的讨论应当是一场学术讨论,而不宜越出正常的学术轨道。在社会主义公有制和立法权高度集中的前提下,中国民法继续发挥现有《民法通则》和地方“司法联邦主义”倾向的长处或许是最好的。潘德克顿式的民法总则对中国而言可能不是最好的选择,因为采用这一模式无法最大限度地利用现有的立法资源,也无法突出契约的重要性。如果要制定潘德克顿式的总则,则必须分清公和私、民与商的关系,并处理好一些原则性问题。就潘德克顿体系中最核心的法律行为而言,可以考虑抛弃民事行为概念;保留法律行为的合法性要件;将行为能力问题放到法律行为当中去考虑;重新安排意思表示瑕疵所导致的法律行为效力障碍;充实处分权和处分权限制的规定;原则上确立撤销所涉及的行为自始无效,同时允许例外;将可变革理解为可调整的行为,等等。     

论民法典形成机制的时代性与科学性

怎样编纂一个民法典与编纂一个怎样的民法典同等重要,新时代的民法典有赖于体现新时代特质的形成机制.在我国民法典编纂中,立法关注在集中于民法典体例与内容的同时,还应当兼顾民法典形成机制的建构与完善.一个能够产生划时代民法典的形成机制,应当能够充分运用时代提供的立法资源、知识能力与技术可能,做到兼顾民法典的技术完善与理念彰扬,有效地整合学界通说并精准地合成社会共识,同时能够处理好立法与改革的关系.     

《民法典·继承编》:编纂争议与制度抉择

《民法典·继承编》的编纂,关乎《民法典》编纂的体系与质量,牵涉我国现行《继承法》的理念传承与制度完善。若要编纂具有本国特色与本土情怀的《民法典·继承编》,则需关注继承民俗与继承习惯,回应继承需求与继承关切,借鉴域外继承立法的规范设计与制度走向。继承立法并非仅是单纯的制度架构与模式选择,而是融合了理念、传统、希冀、情怀的价值抉择与利益博弈。故《民法典·继承编》的编纂,应承担相应的道德责任与社会责任。即通过编纂定位,实现功用价值、追求内在价值;通过争议抉择,拓展法定继承顺序、调整直系姻亲的继承地位;通过制度补益,修正继承行为、更新继承习惯。     

民法典编纂与法官“造法”:罗马法的经验与启示

文本研究了罗马法上裁判官法的发展以及市民法—裁判官法二元体制的形成,以及罗马法通过《永久告示》的编纂和法学家研究的努力,将其整合为一个体系的历史过程.借鉴这一历史经验,在中国民法典编纂中必须对既有的民事领域的司法解释进行全面的整理和汇编,然后整合到未来中国民法典之中去.在民法典编纂之后,我国最高法院的“造法”功能应当发生根本性的转型,目前的这种通过司法解释来造法的体制需要加以重大地改革.     

知识产权立法体例与民法典编纂

近代民法典的结构是在罗马法体系基础上的改造 ,知识产权立法与近代民法典未能发生历史的机缘 ;现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度 ,但至今尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综合性、开放式且最具创新活力的法律规范体系 ,不宜将其全部植入民法典。我国知识产权制度宜在民法典中作原则规定 ,但同时保留民事特别法的体例。     

法典化背景下的应收账款质押:现实困境与未来改革

我国《物权法》创设了应收账款质押制度,以解决我国中小企业融资难的问题,但该制度在实践中却面临着来自应收帐款让与担保的制度竞争.这一制度困境实质上源自我国学界对应收账款担保融资法律性质的错误认识,进而导致《物权法》错误地规定了其成立要件和公示要件,不利于开展基于应收账款的金融创新和系统性风险控制.因此,应当按照担保性债权让与的模式、从民商分立的视角重构应收账款质押制度,解决物权法与合同法的法律冲突问题,更好地服务于我国应收账款担保融资的开展.     

民商合一模式的演进及民法典编纂中的创新性选择

民法和商法的关系是我国民法典编纂中的一个疑难选择。作为现代民商法渊源的《汉穆拉比法典》和罗马法是将民商一起规定的。法国关于商品经济的立法开始分为民法典和商法典,谓之民商分立模式,并为德日仿效。瑞士则于民法典中规定了商法内容,开创或恢复民商合一模式,为意大利等国追随。泰王国相关立法,内容上同于瑞士、意大利民法典,形式名称上则为民商法典。旧中国国民党立法虽采民商合一模式,但法典名称上如同瑞士、意大利仅称为民法典,而法典内容上的公司、票据等典型商法则以单行法形式独立存在。美国关于商品经济立法直呼其统一商法典,为英美法系中的新模式。中国共产党十八届四中全会决定中提出加强市场法律制度建设,编纂民法典,表明了民法典在加强市场法律制度建设中的基础性核心地位。十二届全国人大五次会议通过的《民法总则》坚持民商合一并颁布施行。但对其合一方式或所定商事规范见仁见智,法典其他编的编纂正在进行,故仍需对法典编纂提供智力参考,且法典颁行也并不影响学术之继续探讨。从对民商合一模式演进的研究中,仍然可见能给我国民法典编纂以新的启示和科学创造性选择。在四种民商合一模式中,名副其实、内容简约的模式是更为理想的新模式。     

法律进化论及其对中国民法典编纂的影响

对法律的制定有建构论唯理主义和法律进化论两种根本对立的观点。本文在对这两种理论进行综合分析的基础上,提出了一种折衷的观点,即以法律进化论为本体,辅之以适度的建构理论,实行“科学的法律进化论”,并以此为认识论的基础,对中国民法法典化中的一些问题提出了自己的一些看法,以期对目前进行的民法典制定有所裨益。     

Democracy in Europe: Why the Development of the EU into a Transnational Democracy Is Necessary and How It Is Possible

Can the process of European unification lead to a form of democracy that is at once supranational and situated above the organisational level of a state? The supranational federation should be constructed in such a way that the heterarchical relationship between the Member States and the federation remains intact. The author finds the basis for such an order in the idea of the EU constituted by a ‘doubled’ sovereign—the European citizens and the European peoples (the States). In order to sustain such an order, reforms of the existing European treaties are needed. It is necessary to eliminate the legitimation deficits of the EU in a future Euro‐Union—that is, a more closely integrated core Europe. The European Parliament would have to gain the right to take legislative initiatives, and the so‐called ‘ordinary legislative procedure’, which requires the approval of both chambers, would have to be extended to all policy fields.     

陕甘宁边区的民事立法及其对当代民法典编纂的启示

发轫于战争特殊时代的陕甘宁边区民事法律,是边区法律制度的重要组成部分。民国六法全书、中共的政策、边区民事立法、民事习惯构成了边区民事法律的主要渊源。中共领导了边区民事立法,体现出民主立法、与时更进、因地制宜等特征,深入分析边区民事立法的基本经验,有助于推动当代中国民法典的编纂。     

The New Codification of Civil Law and Protection of the Honor and Dignity of the Citizen

With the issuance of the Principles of Civil Legislation of the USSR and the Union Republics, the first, but very important, stage in the new codification of Soviet civil legislation to correspond with the needs of the period of the comprehensive building of communism has been realized. What must now follow is the adoption of civil codes by the union republics, in which the general, fundamental and primary propositions of the Principles will be appropriately concretized and detailed, developed and augmented.