波斯纳的比较管理优势说——兼论冲突法与自由贸易

针对私法冲突,波斯纳(Richard A.Posner)提出了“比较管理优势说”(Comparative Regulatory Advan-tage Theory),分析一州在某类案件上的管理优势,主张适用符合比较管理优势标准的冲突法规范解决法律冲突。比较管理优势说以州为中心,运用法经济学方法分析了州际私法冲突,主张通过州与州间的合作实现冲突法效率的最大化。但该理论亦存在很多的缺陷与不足。以比较管理优势说为起点,运用贸易理论上的绝对优势与相对优势模型,结合法院地法主义与适当的适用外国法的理念,我们可以看出冲突法在法律适用上应追求“自由贸易”。     

处理涉外经济合同纠纷如何适用外国法律

《中华人民共和国涉外经济合同法》总则部分的规定,反映了我国在涉外经济合同中可以适用外国法的原则立场,其主要精神是: 第一、肯定了可以适用外国法的原则。我国《涉外经济合同法》第五条第一款规定:“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,没有选择的,适用与合同有最密切联系国家的法律”。涉外经济合同涉及两个或两个以上不同国家或地区的不同法律,在法律适用上极易产生法律冲突。因此,合同准据法的确定具有重要意义。由当事人选择合同的准据法,国际私法上称“意思自治原则。”我国涉外经济合同的法律适用实行这条原则,既有利于维护当事人的合法权益,也有利于促进国际经济交往,这是我国对外经济交往的客观需要,因为这一原则已为世界大多数国家所接受。在实行“意思自治原则”的情     

美国卫生法简介

一、什么是卫生法美国没有卫生法典,52个州都有不同形式的卫生法律,还有在这些法律之上的联邦法律,州和联邦的法律有时是相互替代或重叠的。卫生法包括:(1)适用于卫生保健的总的原则和规则的法律;(2)与公众和社会卫生有关的专门法律;(3)关于医疗保健机构的调整、医疗服务提供、筹措资     

美国统一有限责任公司法(1996)(续)

第十章　非本州的有限责任公司第 1 0 0 1条　非本州的有限责任公司适用的法律(一 )非本州的有限责任公司的组织、内部事务及其经理、成员及受让人的责任适用该非本州公司据以设立的州或其他法域的法律。(二 )非本州的有限责任公司据以设立的其他法域的法律与本州的法律不同不得成为拒绝授予该公司授权证书的理由。(三 )授权证书并不授予一个非本州的有限责任公司从事有限责任公司在本州不得从事的业务 ,或行使有限责任公司在本州不得行使的权力。第 1 0 0 2条　授权证书的申请(一 )一个非本州的有限责任公司可以向 [州务秘书 ]提交一份申请…     

中国古代的免死制度

中国古代法律中有许多免死条文,司法实践中也多有免死的判例,现摘要归纳如下: 一、为维护等级特权而规定的免死 (1)列入“八议”中的人犯罪多免死。“八议”的对象主要是皇亲国戚、官僚贵族。(2)主人杀死奴婢、部曲,地主殴死佃客免死。(3)赐“铁券”免死。铁券是皇帝分封功臣作诸候王时所颁发的凭证,多有免死的内容。(4)赎死罪。从实质上说,赎刑是官僚贵族、富商大户的护身符,它貌视平等,实则不平等。其结果必然导致“富者得生,贫者独死,贫富异刑而法不一。”     

魏征法律思想论略

一魏征,这位被唐太宗誉为“人镜”的杰出政治家,在我国封建王朝历史上是有口皆碑的辅弼重臣。他在辅佐唐太宗李世民完成“贞观之治”的大业中,其卓著政绩是足以与太宗交相辉映的。唐太宗自己就常常当着群臣夸耀他说;天下安宁“皆魏征之力也”。因此,贞观十七年,当魏征病逝时,太宗破例亲临凌烟阁纪念堂,对着魏征的遗像,悲痛地挽诗曰:“唯当掩泣云     

官权与法权——读《旧唐书·戴胄传》所想到的

戴胄何许人?是唐太宗手下的大理少卿(司法官)。《旧唐书》上记载了他敢于犯颜执法的一件事:唐太宗李世民为巩固政权,发展经济和文化,“朝廷盛开选举”,资历是应选的必要条件。个别应选士人为金榜题名,营私舞弊,“诈伪资荫”。唐太宗     

涉外经济合同中外国法的适用问题

对外经济工作中长期存在一个片面观念,认为在对外经济交往中为了维护我国主权,在订立涉外经济合同时必须适用中国法,并视之为一条“死的原则”,不可动摇。不管外商是否愿意,不论中国法律有否有关规定,也不看适用中国法律是否有利于我国当事人,在这一点上都决不让步,即使因此做不成生意也在所不惜。为什么会形成这种“不敢适用外国法”的片面观念呢? 首先,是左的思想的流毒没有肃清。过去我们片面理解自力更生的方针,把独立自主变成闭关自守,把爱国主义变成了盲目排外,这些左的思想体现在涉外经济交往中,很重要的一点就是在订立涉外经济     

法与言

近读史书,古人在法制问题上,也曾有依法不依言的记载,个人服从法律的作法是我们足资借鉴的.唐贞观元年,太宗李世民认为绞刑、断趾等刑太惨,便令吏部尚书长孙无忌与一些学士、法官更改律令.法官们遵命把绞刑、断趾改订为“役流”.太宗下诏颁行.当时,唐朝盛行选才,有不少人假造资历,诈骗舞弊.唐太宗又“敕令自首,不首者死.”不久,发现了选才舞弊的人,唐太宗让杀掉,但是,忠清公直的大     

对刑法第一百六十一条“加处”的理解

在我国《刑法》分则的所有条文中,惟独在第一百六十一条脱逃罪的规定中出现了“加处”的写法,引起了法律工作者的争论。这里的。加处”究属何义?对脱逃罪,是不是适用刑法总则关于数罪并罚的规定,对此我提出自己的看法。脱逃罪的主体,法律限于“依法被逮捕、关押的犯罪分子”,故凡犯脱逃罪的必有前罪可罚,在具体处理中也就必然牵涉到数罪并罚的问题:脱逃罪与前罪如何并罚?是否适用总则第四节规定的并罚原则。有一种意见认为不适用,应按绝对相加原则并罚,因为第一百六十一条明文规定。加处”,这是特别规定,是例外。另一种意见认为仍应适用总则的有关规定,因为“加处”不是相加,一切数罪并罚     

“立法平等论”质疑

对于“法律面前人人平等”这一提法成规定,究竟应该如何理解?其真正含义是什么?对这个问题,法学界曾经展开过争论。争论的一方认为:法律面前人人平等本身,含有“立法平等”的意思。他们主要论点是:法律的适用,要以法律的制定(立法)为前提,没有立法上确认公民权利、义务平等,哪里来的法律适用上的     

略述唐代法官责任制

“徒法不能以自行”。法制的完善,有赖于法律的认真执行与普遍遵守。而封建专制制度下,真正能依法办事的官吏却为数不多。但是,头脑清醒、较有远见的唐太宗却懂得“法者,非朕一人之法,乃天下之法”,故“人主立法,先自为杆式仪表,故令行于天下也。”他认识到,法律制定之后,官吏及皇帝本人能否严格执法,关系国家的安危存在,因此唐太宗不仅自己以身作则,认真守法,执法,而且要求司法官“公正不阿”、“执法如山”。唐朝为了督促司法官吏严格依法办事,忠于职守,建立了一套缜密的司法官责任制。这套责任制,在当时,无疑是有着进步作用的。     

国际私法中的“识别”问题初探

<正> 识别又叫“法律定性”,或“法律归类”,是国际私法中的一个重要问题。本文仅对此作一点初步探讨。迄今,冲突规范仍是解决法律冲突的主要手段。冲突规范从结构上说分为两部分,一部分叫“范围”,一部分叫“系属”。如:“不动产继承依不动产所在地法”,在这条冲突规范中,“不动产继承”就叫“范围”,它表示该规范适用于什么法律关系;“不动产所在地法”就叫“系属”,它表示根据该规范应适用哪一国家的实体法。一国法院在受理涉外案件时,都首先要适用自己国家的冲突规范,再根据冲突规范所指引的“系属”,决定适用哪一国的法律。因此,冲突规范的目的是选择哪一国家的实体法。     

关于我国刑法空间效力的几个问题

本文认为,在我国刑法空间效力问题上,有几种流行的观点需要澄清:(1)把我国驻外使、领馆视为我国领域,适用我国刑法的观点是不正确的,因为它缺乏国内、国际法依据;(2)《刑法》第三条第一款中所谓“法律有特别规定”,是仅指对享有外交特权和豁免权的外国人的特别规定,而不包括“对少数民族地区的特别规定和刑法公布后其他法律、法令另有特别规定的”内容;(3)对国际犯罪行为行使刑事管辖权并不意味着我国刑法采取普遍管辖原则。     

直言敢谏的魏征

忠公为国,直言进谏逾二百;身居陋室,廉洁清风度一生。这是后人为赞扬唐代廉洁敢谏的名臣魏征而写的一副对联。魏征以“居安思危,节奢以俭”,直言进谏名垂青史。他先后向唐太宗进谏二百多次,殚精竭虑,协助唐太宗李世民开创了“贞观之治”,他一生留下了许多治国安邦的名言。贞观中后期,唐太宗见国家的形势越来越好,对初期的困境日渐淡忘,励精图治的锐气也渐渐消减,奢侈之心却不断滋长,耗资巨大大建飞山宫。魏征上奏说:“隋炀帝恃其富强,穷奢极欲,使百姓穷困,以至身死人手,社稷为虚。天下难得而易失,若奢靡铺张,殃咎必至。”使唐太宗猛然醒悟。…     

民法本位的原则化论析

一蕴涵本位价值取向的法律原则的缘起德沃金(Dworkin)认为要在疑难案件(hard cases)中找到适用的法律,并不是靠翻书就可以的,而是要经过一番“立论”(argumentation),这包括找到法制中存在且适用此案子的“原则”,而后由此“原则”导引到结果。“原则立论法”就是要解决Dworkin认为“约法主义”没有办法“依法”来解决的hard cases。Dworkin的“原则立论法”之要旨可被叙述如下:如果一个案件找不到可用的“规则”,则法官便须寻找某一个立场,或者依Dworkin所言某一种理论,借着由其中所导出的“原则”来下判决。但是,Dworkin与“约法主义”…     

法律原则适用与程序制度保障——以民事法为中心的分析

法律原则因为没有明确、具体的事实构成要件和法律效果而无法像法律规则那样为当事人提供行为准则,为法官提供裁判根据。适用法律原则处理个案纠纷就是法官以自己所“造”之法进行司法裁判,其适用困境的实质在于,以立法机关制定的(成文)法律规则为中心运行的司法制度(尤其是司法程序)难以为法官行使自由裁量权提供有效的正当性论证。在实体法、法律适用技术的范围内,以构建适用条件、适用规则,完善适用方法等方式来破解此困境,作用极为有限。重构司法程序制度,使当事人、社会能够以恰当的方式参与到具体的裁判过程以制约法官的裁量权,或许是解决此难题的可能途径。     

法律效力新论

“法律效力”、“法的效力”或者“法律的效力”这些词,在法学中是指同一概念。在各种法学论著和法学辞书中,这个概念被定义为“法律的生效范围”,如《法学词典》该条目的解释是:“指法律生效的范围,分时间效力、空间效力和对人的效力”。这种解释包含了两个基本的要素,即规范性法律文件和法律的适用过程,所指的仅是该法规适用于什么时间、地点和对什么人适用的问题。     

论“民事法律原则”司法适用之法哲学基础——在法律解释和法律论证理论视域内的探究

关于法律原则的性质及其司法适用历来都是法理学界争议的焦点。“法律原则”和“法律规则”都是法律规范的下位概念，共同构成法律规范的两大要素。在逻辑结构上，法律原则不像法律规则那样具有具体的假定条件、可操作的行为模式及明确的法律后果，因此两者在法律适用方式上亦有重大区别。“法律原则”只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，授权法官在具体个案中依价值判断进行法益衡量并予以适用。     

《民法典》涉外编条款设计问题探究

《中华人民共和国民法典》(草案)中，将“涉外民事关系的法律适用法”(以下简称“法律适用法”)作为一编，对涉外民事关系的基本制度和法律适用问题做了比较系统的规定，充实、完善了《民法通则》中的相关规定，从而使我国国际私法的立法进入了一个新的发展阶段。但是，综观世界上多数国家的国际私法的立法体系和我国《民法典》(草案)的相关规定，我们不