法定抵销溯及力理论的现代反思

从制度史和比较法视角支持法定抵销溯及力的理由所具有的论证强度较弱,而制度价值层面的理由无法成立。从抵销有无溯及力的实践差异出发,抵销溯及力使得抵销权产生至行使期间的迟延利息、违约金和损害赔偿等不应被计算,在结果上与双方清偿和应收账款质押的结果明显不同,从而与抵销所具有的简化清偿和担保功能相抵触。同时,抵销溯及力也削弱了诉讼时效在抵销场景中的价值功能,产生了诉讼时效所欲避免的强制清偿结果。抵销溯及力与通知抵销方式之间在法律确定性方面存在目的背反,且欠缺相关配套规则,并导致抵销抵充无法完全地参照适用履行抵充规则。法定抵销有溯及力与约定抵销、破产抵销和执行抵销均无溯及力不同,从而在抵销制度内部产生了不必要的不一致。因此,抵销不应具有溯及力,即使非独立抵销也不例外。     

保险合同解除权的时效与溯及力

保险合同作为一种特殊的民事合同,其解除与一般合同的解除有所差异,现行《保险法》对此的规定很不完善。其中,保险合同解除权的行使期间——时效和保险合同解除后的法律后果——溯及力这两项规则的适用极大地困扰着保险合同的违约救济,与保险合同双方当事人尤其是投保人利益攸关,因此,充分了解保险合同解除的类型,把握解除权的行使和时效,澄清保险合同解除的法律后果,在理论上和实践中都不无裨益。     

刑事司法解释的溯及力辨析

刑事司法解释的目的就在于对将来发生的实际案件可能适用的刑法规范内容尽可能精确化,其作用日趋重要。无论司法解释是对刑法条文的补充还是发展,都必须建立在不违背刑法基本原则及刑法条文立法旨意的基础上,而非一种所谓的创制性立法。刑事司法解释的溯及力应当以所解释的刑法条文本身的溯及力为基准,贯彻从旧兼从轻原则的思想,当然具体适用还应考虑不同情形。     

宪法的溯及力论纲

宪法的溯及力属于宪法法律效力的范畴,是宪法时间效力的一种。关于宪法溯及力,国内外研究成果极其鲜见。在宪政秩序较为发达、违宪审查机制较为成熟的国家,宪法的效力尤其是其溯及效力,已在司法实践中发挥了重要作用。只有对宪法溯及效力进行系统的理论分析,并切实提出其发挥现实作用的机制建构,才能对我国发展宪政、构建和谐社会有所裨益。     

论抵销的形式及其效力

抵销权的行使具有溯及至抵销适状之时的效力,立法采纳溯及既往与否的观点将对当事人的利益以及抵销权的性质产生截然不同的影响。抵销溯及力理论实际上是由法国法确认的自动抵销理论的残留痕迹,也是建立在自中世纪以来注释法学家对罗马法经典著作的错误理解的基础上。更重要的是,抵销具有溯及力的立法主义与民法的基本制度有明显的冲突,因此,未来的民法典应当将抵销主张的时间与其效力发生的时间统一起来。     

土壤污染治理责任溯及力研究

如果土壤污染由过去的活动造成,污染发生于法律实施前,而污染状态持续至法律实施后,追究新法生效前的污染者或其他潜在责任者的污染土壤治理或修复责任,就会构成新法的真正、不利、强式溯及。土壤污染治理公共利益的重大性、紧迫性使得这种溯及具有正当性。但是,为了防止全面溯及过于严苛,损害责任者基于对原法律秩序的信赖而产生的利益,并防止人们对法产生反感,进而增加执法和司法成本,有必要设定一些缓冲机制,以寻求法的安定性和社会变动性之间的巧妙平衡。     

论合同解除的溯及力

合同解除的溯及力是合同解除效力的重要内容之一,目前对于合同解除的溯及力的观点主要有三种,即肯定说、否定说和折衷说。这三种观点均具有一定的合理性,但是都不够全面。事实上合同法第九十七条对合同解除的溯及力作出了具体规定,该条创设了一种选择权,即当合同主体的解除权从期待状态变为既得状态时,根据合同法第九十七条规定,合同主体可以对合同解除的后果进行选择,而解除权人选择内容的不同决定了合同解除的溯及力的有无。     

浅析合同解除的溯及力

合同解除,既可能产生溯及既往的效力,也有可能不具追溯力。然而合同解除的溯及力问题与当事人的利益息息相关,实值关注与研究。     

关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考

国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究有所不足,我国应当确立法律不溯既往原则的宪法位阶．因为这一原则具有重要的人权价值。法律不溯既往原则在公法和私法领域都有“例外”,即某些法律在某些情况下是可以溯及既往的,例如在涉及公共利益的情况下。法律之所以可以溯及既往．最重要的是因为其要在公权力和私权利之间保持平衡。既判从旧原则也是法律不溯既往的体现,是对法院裁判的既判力的尊重。程序法不创造新的权利和义务,只是提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径．因此以溯及既往为原则。2010年中国形成自己特色的社会主义法律体系后,使研究法的溯及力问题更有理论价值和实践意义。可以考虑将法的溯及力问题分别规定在为宪法、立法法、有关部门法和法律解释的四个层次中。     

刑事司法解释之溯及力探讨

刑事司法解释与刑事立法解释从纯概念理论上看"径渭分明",但现实中刑事司法解释与刑事立法解释的界限有时并非清晰,导致了对刑事司法解释溯及力的问题产生质疑。本文指出在一时难以从根本上明确界定刑事司法解释与刑事立法解释界限范围的现实情况下,以实事求是的态度去确认和坚持刑事司法解释的从旧兼从轻原则。     

刑法溯及力若干问题刍议

刑法溯及力问题在刑事司法中有着重要的作用。在刑事司法实践中全面贯彻从旧兼从轻原则,是我国法治建设的重要内容,是社会主义民主政治和保障公民人权以及开展国际司法协助的需要。但在司法实践中,刑法的溯及力存在着一些有争议的疑难问题。笔者期望借助于对此问题进行的探讨能使刑法的溯及力原则得到正确、全面的理解与适用。     

略论新刑法第81条第2款的溯及力

新刑法典第８１条第２款规定的“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”的溯及力问题，目前理论界、司法界一种观点认为“该款有溯及力”，另一种观点认为“对部分案件有溯及力”，两种观点均欠科学性。对该款规定应坚持从旧兼从轻的原则。这完全不应具有溯及既往的效力     

我国刑法中溯及力相关问题探论

从旧兼从轻的溯及力原则反映了现代刑法理念的要求和刑法价值观的内容,是罪刑法定的内容与精神的统一。当行为时法与裁判时法之间出现“中间法”时,应有条件地适用“看两头,弃中间”的规则。跨法犯的刑法适用应体现从轻精神,司法解释有关累犯跨法适用的规定值得商榷。     

最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨

司法解释作为人民法院的裁判依据,并不限于纯粹解释法律的层面,且通常对法律的溯及力问题予以规定。民商事类司法解释的制定与司法适用情况表明,有关溯及力问题的规定是混乱的,理解与适用也是混乱的。这有悖于统一司法尺度的宗旨,甚至影响法制的统一。最高人民法院应加强自律并形成系统完善的溯及力判断规则;全国人大常委会也应将司法解释的溯及力作为备案审查的重点,并且注重对民商事立法自身溯及力做专门规定。     

关于刑法溯及力的两个问题

我国刑法应支持建立溯及力可及于已生效判决的制度,即对"新法认为无罪且刑罚未执行完毕"的案件,即使已经作出生效裁判,仍然应当予以释放,不再执行;对由"罪重变为罪轻"的案件,只要还处在原判刑罚的执行过程中,也应允许依照新法予以改判。此外,刑罚溯及力中的"从轻"应理解为"最有利被告",当不同的有利被告人的情形分别出现于新旧刑法中时,应可以分别适用新旧刑法的有关规定,在行为时法和裁判时法之间存在中间法时,如中间法最轻,应适用中间法。     

浅析刑事司法解释溯及力的普遍性

2001年最高检关于刑事司法解释的效力问题做出了规定,明确了“从旧兼从轻”的原则,对于行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理。本文认为,司法解释在刑法生效期内对任何尚未审结的案件应当具有溯及力,主要理由包括：司法解释是通过细化定罪量刑方法来衡量法益侵害的程度;对象上的不同导致不应当使得规制国家机关的规定强加到普通公民身上;不能因为存在立法漏洞就寻求用司法途径去解决;形式上对溯及力的规定要更好地服从于正确合理保护法益这个根本目的。     

对刑法溯及力及新《刑法》第12条之探讨

刑法溯及力问题的正确处理有利于刑法的施行及其保障人权、保护社会功能的发挥。首先介绍了刑法是否具有溯及力的三个学说即肯定说、否定说和折衷说,然后进一步分析了关于刑法溯及力的各种原则,最后对新《刑法》第12条展开了深入的具体探讨。     

论空白刑法补充规范的变更及其溯及力

空白刑法的补充规范,对构成要件起着补充说明的作用．是刑法的间接渊源;补充规范的变更．属于刑事法律的变更;由此而产生的溯及力问题,如果该变更是评价性变更,应适用轻法;如果该变更是技术性变更。应适用行为时法。     

论规范性文件备案审查结果的溯及力

目前,我国缺乏关于规范性文件备案审查结果溯及力的法律规定,理论上对备案审查结果是否有溯及力等问题也有争议。《全国人大常委会备案审查工作规范(征求意见稿)》规定被撤销的法规嗣后无效,被要求修改或废止的司法解释自议案通过之日起停止施行。此种规定与理论界的认知存在着较大差异,正式通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》则取消了有关溯及力的内容。备案审查结果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和组织的权益、公共利益、信赖利益等多种法益,需要对这些相互之间关系复杂的法益进行综合的衡量。在我国,构建规范性文件备案审查溯及力制度,应以专门且更高级别的文件规定备案审查结果的溯及力问题,对立法性文件和司法解释实行备案审查决定上的无差别适用。与此同时,应在衡量法益的基础上赋予“撤销”和“废止”相同的效果,并对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分,还应当在比较规范性文件与其所违反的上位法的生效时间的先后顺序的基础上决定溯及力的起点。