政治私约主义的正当性困境:政治宪法学批判——以《清帝逊位诏书》的法学解读为中心

不同于启蒙哲学的政治公约主义,当代我国的“政治宪法学”研究兴起的是一种“政治私约主义”.这一思想集中体现于围绕《清帝逊位诏书》法学解读提出的“私约建国论”.私约建国论的宪政理念在于,否认暴力革命的建国正当性,诉诸于统治精英的政治妥协和非暴力的和平改良,以期对抗民族分离主义的政治主张.但是在政治正当性上,政治私约主义难以对抗政治公约主义,私约建国论不仅难以经受内部的代表性质疑,也无法对抗外部的分离主张.这一宪政理念源自于清末民初的立宪派思想,植根于英国政治的“辉格史观”.其理论困境的根源,在于否定和放弃了原本存在的宪政共识,因此难以获得普通认同的正当性根据.要摆脱政治私约主义背后的寡头政治原则,需要将政治正当性奠基于革命建国这一共同接受的宪政共识.     

布坎南宪政规则理论研究

立宪民主是宪法性规则约束下的一种有限民主,立宪规则理论是布坎南宪政民主理论的核心内容.布坎南相信一套政治和经济活动的宪法性规则可以有效约束政府行为.但是由于布坎南的规则理论太过理想化而招致很多批评,使得布坎南不得不对其规则理论进行不断修正,其规则理论经过了一致同意规则、超多数裁定规则、普遍性原则等几种形式流变.通过对布坎南的规则内容及规则形式流变的研究,有利于我们进一步看清布坎南规则理论的困境和乌托邦色彩,有助于我们深入地把握其立宪民主理论的内容实质.     

政治哲学视角下的八二宪法

进入新世纪以来,学界对八二宪法的研究多将侧重点放到其文本结构、规范条款和制度意涵等方面,以“规范主义”（规范宪法学）为基本方法论。然而,最近两年政治宪法学“异军突起”,制宪权、人民主权、政治决断等概念接踵进入宪法学研究视域,如果说规范宪法学是对教条化、意识形态化的传统政治宪法学的一次“反动”,新近兴起的政治宪法学则是对这一“反动”的“再反动”。政治宪法学虽比规范宪法学表现出更多的哲学维度和文化自觉（主体性）意识,但其分析力度还远远不够,为达固强补弱之目的,笔者提出一种“中道”、“实践”和“通变”的政治哲学观,作为重新审视八二宪法的理论前提。     

作为"宪政政治"的宪法和财税规则的宪法定位——以布坎南宪政经济学为分析视角

为解决政治决策机制中的阿罗悖论,布坎南提出将政治决策区分为"宪政政治"和"普通政治"两个层级,在"不确定之幕"的事实预设下,"一致同意"为宪法的正当性提供了较为完满的支持。而作为涉及公民最基本权利之一的财税规则,其基本原则应属于规则的选择,即"元规则"——此因属于宪法的调整范围;但并非所有的财税规则都是"元规则",有些只是规则之下的选择或规则之下选择具体行动的过程。     

现代美国宪政理论的发展——从纯粹自由主义向制度主义的转变

20世纪,传统宪政在理论和实践层面都受到了来自政治、经济和文化等领域的挑战。解决新的理论和实践问题、探索通向“美好社会”的制度之路成为美国政治科学和宪政研究的出发点。新宪政论在批判改造传统宪政理论的基础上提出的“制度设计者”观点、对宪政目标和实现目标的制度性手段的理解以及对制度的实践理性的关注,从政治哲学和宪政实践层面深刻反映了美国宪政从纯粹自由主义向制度主义的转变。     

“后物权法时代”的问题与主义——关于物权法草案违宪争议的观察与思考

物权法草案违宪争议在中国宪政史上具有重要地位，它直击中国“改革共识”的破裂以及寻求新共识过程中的分裂与努力。该场争议调动了中国宪法学界和民法学界最主要的学术资源参与论辩。大大提升了中国宪法学的问题意识和理论能力，开启了“后物权法时代”问题与主义的公共论辩。该辩论提出了一些颇有价值的议题。“中国向何处去？”是该场争议最后指向的问题。     

经济宪法学——宪法学与经济学理论交融的历史启迪

市场经济是法治经济，宪法是法治的基石，市场体制的孕育成长需要宪政制度的协调配合。将视野局限于政治宪法、过于注重定性分析的传统宪法学理论显然不能适应经济建设与宪政建设同步发展的要求。在西方学术界，正式将经济学和法学结合起来研究的努力，始于本世纪２０年代的制度经济学；到７０年代美国法学家波斯纳吸收经济学家科斯等人的成果，创立了法律经济学；从宪法的角度研究经济发展，把经济学与宪法学联系起来研究，则始于以美国经济学家布坎南为代表的公共选择学派。回顾宪法学与经济学理论交融的历史，有助于宪法学关注经济宪法，借鉴经济学的原理和方法研究宪法问题，实现宪法学研究领域的拓展与研究方法的更新，走向经济宪法学     

宪政理论范式转换及中国宪法学的回应

宪法学作为社会科学的分支,会随着时代的变化而转换研究范式。宪政理论研究范式大致经历了两种范式转换:近现代古典自由主义模式和当代新宪政主义模式。特定的语境和历史场境赋予了西方宪政概念及其理论自身的内在规定性与特定的理论定位和功能。宪政理论要想成为中国宪法学的理论,必须完成其概念和理论范式的转换。宪法秩序概念及理论涵盖了宪法运作现象的不同形态和不同层面,是对整个宪法运作现象和事实的全局性理论把握和综观性理性反映。它能够克服西方宪政理论的不足,体现中国宪法学对这种不足的回应,是宪政理论和概念范式转换的一种尝试。     

论宪法规范的至上性

“宪法实质是法”的观念是宪法学保持其生命力与价值的重要体现,是建立宪法学体系的理论基础。宪法规范至上性原理是人类在长期的实践经验中寻求的具有理性基础的原则,体现立宪主义基本精神。健全的法治社会是以宪法规范的至上性为基础的社会。本文从宪法哲学的角度分析了宪法规范至上性的逻辑基础,并提出了社会变革中维护宪法规范价值的必要性。     

美国司法语境下法律解释的宪政困境及其消解

分权的政治逻辑要求法官在司法过程中保持克制与谦抑以维护多数主义的民主价值,然而解释学的本体论转向使法官解释的能动性成为既成事实,通过司法实现正义又成为美国宪政制度的法治追求。分权逻辑与解释学逻辑在话语上的对立构成民主与法治的张力,形成法律解释的宪政困境,这从根本上缘于西方宪政民主制度内在的结构矛盾。在美国司法语境下,对于法律解释的宪政困境存在着司法积极主义和司法消极主义两种司法哲学的对立,温和的司法积极主义对于法律解释宪政困境的缓解是可行的理论进路。     

立宪政体中的赋税问题

以赋税问题作为看待财产权与宪政制度之关系的一个切入点 ,通过对财产权在宪政之先的论述 ,提出赋税的合法性问题。当前的财政危机导致对源自民间的赋税的依赖性增强 ,从而凸现出赋税合法性的危机。解决这一危机的方向是继续沿着财产权入宪的思路 ,确立“税收法定”的宪政主义的赋税模式。     

反省与超越:东亚宪政主义发展的路径与模式

20世纪90年代,东亚国家和地区发生了政治转型及民主化的浪潮,形成了所谓的东亚宪政主义。在第三波全球性民主化浪潮中,东亚宪政主义的发展引人注目,其已经显示的特质、路径和模式与西方古典宪政相比具有若干不同之处。反思和检讨东亚宪政主义发现,这种宪政发展路径并不是一种成熟的宪政成长模式,并不具有可以为其他后发国家效法的普遍性和必然性,相反,任何国家的经济和社会的变化最终都必须在政治制度的改革和完善中得到体现,经济起飞的成果最终都必须在一个具有广泛民意基础的宪政体制内得到维持并公平地让民众分享。     

走出《独立宣言》——1787年美国宪法与美利坚共和国的构建

《独立宣言》昭示了殖民地和英帝国“分离”的正当性,但并不必然包括现实的建国方案,这一重任要由1787年美国宪法来完成.后者要在继承《独立宣言》政治理想的前提下,完成美利坚共和国的初步构建.制宪者通过从“分离”到“统一”的政治议程转换、总统制与权力制衡等机制设置,以及宪政理念的刷新,为共和主义传统注入新的因素与活力.在此基础上,1787年美国宪法得以走出《独立宣言》,并为后来的宪政变革留下遗产.     

契约、意思主义、卖买——试论清末时期的物权契约观念

清末时期，日本民法学逐步被引入中国。日本民法学在契约定义上，采用广义契约学说；在物权移转主义上，采用意思主义学说。这为物权契约观念的生成提供了前提和基础。“物权之契约”和“债权契约”用语相继被使用。至民国初年，大理院则通过判例，对物权契约进行了定义，并界定了物权契约的有效成立要件。但清末时期的物权契约观念与德国民法学理论中的物权契约（物权行为）有着本质区别。     

欧洲一体化与欧盟制宪:一种宪法学的解读

作为世界上最成功的目标和价值共同体 ,欧盟制宪既是欧洲一体化进展的必然结果 ,也是欧洲一体化深化和扩大的现实需要。用宪法学的理论分析欧盟制宪的动因、宪政基础 ,有利于从理论上解决欧洲宪法制定过程中可能产生的问题 ,也有利于向世界范围扩展宪政理念。     

从“人民主权”到“人权”——中国宪法学研究模式的变迁

中国宪法学研究具有五个方面相互关联的转变。宪法学过去被认为是一种意识形态 ,现在正转变为一种相对中立的实证研究 ;宪法学过去主要是以自我为中心 ,肯定自己、否定别人 ,现在则对于外国的宪政理论和经验采取了更加谦虚平和的治学态度 ;宪法学过去只关注宪法文本的规定 ,现在则吸取了宪政发达国家的经验 ,强烈关注宪法文本的实际法律效力 ;宪法学过去仅注重阐释宪法文本所体现的某些抽象原则 ,现在则更关心宪法如何帮助我们解决实际生活中的具体问题 ;最后 ,宪法学过去将眼光放在“人民”、“国家”、“主权”等宏观概念 ,现在的焦点则转移到个人的宪法权利和体现于个案的宪法原则。中国宪法从“人民主权”到“人权”走过的历程 ,实际上标志着宪法学在方法论上从整体主义到个体主义的转变。这些相关转变表明 ,中国宪法学正在构建自己的以实用主义和实证主义为主导的理论体系     

走出福利法治国的困境

西方福利法治国尽管在一定程度上促进了经济增长、社会和谐和政治稳定,但同时也带来了一系列的“福利病”,如不经济性、庞大的政府机构和如牛负重的财政压力等等,并最终导致了福利国危机甚或宪政危机的全面爆发。在“福利国”的反思浪潮中,诺齐克的“最弱意义国家”对抗着罗尔斯的“差别原则”,布坎南的“公共选择理论”回应着马斯格雷夫的“公共财政”学说,但问题的真正破解似乎必须回归自由主义传统,实现税权的有效规范与控制。     

我们应当怎样修改宪法——兼论“政治宪法学”与“规范宪法学”修宪观的得失

本文通过分析“政治宪法学”与“规范宪法学”在方法论上的特征,指出了这两种方法在学术上都有一定的解释力和影响力.作者结合宪法修改问题,具体地论述了“政治宪法学”与“规范宪法学”在可能发生的现行宪法第五次修改动议上的不同思考进路,指出必须要将这两种思考进路产生的影响结合起来,发挥其对宪法修改影响的合力作用,才能产生启动现行宪法第五次修改的动议效果.本文还就“政治宪法学”与“规范宪法学”在修改宪法中可能提出的问题和修改方案进行了分析和推论,在一定程度上肯定了这两种方法对宪法学理论研究的积极意义.     

规章的“法源”地位：制度变迁、理论推演与现实关照

作为法学理论的元问题，“法源”理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场，其在公法理论研究中的一个重要体现，是规章的“法源”地位问题。从制度变迁的历史维度来看，规章的“法源”地位根据社会现实的需要在“放(权)限(权)”之间进行不断地调整。从理论推演的逻辑维度来看，不同的理论立场具有不同的理论推演过程。在制定法主义立场下，规章的“法源”地位由其法律形式决定。在司法主义立场下，规章的“法源”地位由其法属性决定。从司法实践的实证维度来看，为维护公法体系的逻辑一致性，应当从实质意义上来理解“合法有效”的判断标准，并区分执行性的规章与创制性的规章。对于执行性的规章，人民法院应进行形式意义的合法性审查。对于创制性的地方政府规章，人民法院应进行决断意义上的合法性审查。基于此，建议修改《立法法》,明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府进行创制性立法。相应地，建议修改《行政诉讼法》,赋予人民法院决断意义的司法审查权限，允许人民法院对创制性的地方政府规章作出否定性的裁判或处理建议。     

论21世纪的宪法学构建基础

宪法学作为一门社会科学 ,在哲学上涵盖宪法道德学、宪法文化学、宪法逻辑学三个层面 ,而这三个层面的有机结合 ,要靠宪法实践作为原动力。作者认为“普遍主义”是宪法哲学的理论前提。作者还对 2 1世纪中国宪法学研究进行展望