监察法律漏洞填补论

监察法律漏洞作为监察法体系内因无意违反计划而出现的不圆满状态,依据法条字义适用范围的宽窄可以将之区分为明显漏洞与隐藏漏洞。就监察法律漏洞填补的容许性而言,法网疏阔的弥补以及体系矛盾的消除为监察领域引入法律漏洞填补提供了实践依据,而法律漏洞填补作为一种不违背法律保留原则和安定性原则的"寻法"活动则为其导入扫清了理论障碍。在具体监察法实践中,对于明显漏洞可以通过类推适用、目的性限缩的方式予以填补,而对于隐藏漏洞则需通过目的性限缩的方式予以消解。同时,监察法律漏洞填补还需遵循实体与程序两方面的规制,即应受合宪性原则、合目的性原则以及不利禁止原则的实体规制和必要克制原则以及正当程序原则的程序规制。     

略论法律漏洞及其填补

法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因而没有规范,从而无法找到处理争讼案件的适当法律规则之情形。法律漏洞可以分为明显漏洞和隐藏漏洞,前者是指依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖系争案件而形成的法律漏洞,后者是指系争案件依法律字面含义已经涵盖,但依立法原意或社会公众的意愿则不应涵盖而形成的法律漏洞。对于明显的法律漏洞,可以通过类推适用、适用习惯法、运用法理学说、目的性扩张等方法予以填补,而对于隐藏的法律漏洞则只能通过目的性限缩方法予以消解。我国现在正处于社会转型期,法律制度难以涵盖丰富多变的社会生活,法律漏洞经常存在,故应当赋予法官自由裁量权和规则创制权,以妥善化解社会纠纷,同时又对其加以必要的限制约束,防止这些权力被滥用。     

论法律关系的方法及其意义

某项民事权利究竟是处于A法律关系之中,还是归属于B法律关系之内,应当适用哪部法律的哪个条文,其生效条件、实现条件,其效力强弱,其负担有无及轻重,受到怎样的对抗(抗辩、抗辩权的行使)等,可能大不相同。假如某项民事权利被张冠李戴地放置于B法律关系之中,法律适用自然也就错位,该项民事权利的效力强弱、负担状况、相应的抗辩及抗辩权等就难免偏离,甚至于义务人都不对应了。把握和运用法律关系的方法,切忌一上来就利益衡量,而应逐次使用概念/类型、法律性质、法律构成、矛盾的主要方面、类推适用、目的性限缩/目的性扩张等方法,会避免解释者主观好恶、主观臆断、先入为主地解释合同,处理案件,酿成背离公平正义。通过这些方法寻觅到适用于或可类推适用于系争案件的法律规范。     

论法律漏洞的填补

法律漏洞的认定开辟了在漏洞领域法官造法的道路。认定和填补法律漏洞首先是从法律本身出发,其次才依据整个法律秩序。法律漏洞填补是法律解释的继续,法的续造若在立法者原本的计划、目的范围之内,性质上乃是漏洞填补。法律漏洞填补的方法有类推适用、目的性扩张与限缩以及法律发现;而利益衡量是法律的一种解释方法而非法的续造方法。     

以危险方法危害公共安全罪的性质重释与限缩适用

以危险方法危害公共安全罪的适用范围不断扩张,合理限缩其适用范围是刑法学界的共识。长期以来的司法实践表明,对本罪罪状的解释不能在根本上限制其扩张适用。本罪扩张适用的根本原因在于被不当地解释为危险犯。将本罪解释为危险犯,其故意内容就不是对实害结果的认识与意志,而是对危险的认识与意志,并因而使得本罪被变相解释为抽象危险犯。不论行为人有无危害公共安全的故意,只要其实施具有公共危险性的行为,就可能构成本罪。本罪应当被解释为实害犯,以实害犯说为基础,本罪的适用范围能够得以合理限缩。     

《刑法修正案(九)》中反恐立法的教义维度与实践展开北大核心

《刑法修正案(九)》对于反恐立法的强化与重视前所未有,由于立法技术的局限性和反恐情势的复杂性,法教义学必须及时跟进,既响应反恐严打的刑事政策,回应社会对于反恐刑事治理的需求,又坚持罪刑法定原则的法教义学立场。在此立场下,将第120条之一中的"运送"作偏正理解,将第120条之四中的"利用恐怖主义"与"利用极端主义"作同一理解,以及对"国家法律"进行广义理解,理性扩张反恐刑法规制范围。同时,强调反恐刑法的谦抑维度,对反恐刑法中的兜底条款进行限制,对第120条之五进行目的性限缩,以实现反恐正义的法治允诺。     

论行政执法解释之基本方法

行政法的适用过程就是行政法的解释过程。行政执法解释之方法，不仅包括文义解释、体系解释、历史解释与目的解释等基本方法，而且还应涵括类推适用、目的性限缩以及目的性扩张等漏洞填补方法。行政执法解释方法并没有一成不变之顺序，只有具体案件具体分析，才能实现个案之正义。但是，漏洞填补方法只有在用尽了基本解释方法之后才有适用之余地。     

《刑法修正案(九)》中反恐立法的教义维度与实践展开

《刑法修正案(九)》对于反恐立法的强化与重视前所未有,由于立法技术的局限性和反恐情势的复杂性,法教义学必须及时跟进,既响应反恐严打的刑事政策,回应社会对于反恐刑事治理的需求,又坚持罪刑法定原则的法教义学立场。在此立场下,将第120条之一中的"运送"作偏正理解,将第120条之四中的"利用恐怖主义"与"利用极端主义"作同一理解,以及对"国家法律"进行广义理解,理性扩张反恐刑法规制范围。同时,强调反恐刑法的谦抑维度,对反恐刑法中的兜底条款进行限制,对第120条之五进行目的性限缩,以实现反恐正义的法治允诺。     

刑事证据规则的漏洞填补研究

刑事证据规则的漏洞在识别、类型和填补界限方面与程序性规则有所不同,因此对刑事证据规则的漏洞填补问题有专门研究的必要。在排除了因不违反立法者主观意图和规则的客观目的而并非漏洞的情形后,刑事证据规则的漏洞类型主要包括规范漏洞、规整漏洞、隐藏的漏洞、文义过窄的漏洞,要分别采取规范结构补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法进行填补。但刑事证据规则领域不应存在所谓的“法漏洞”或“领域漏洞”。对刑事证据规则的漏洞填补不得有碍准确认定事实;不得损害被告人各项权利或在法律之外增加被告人的义务;如果漏洞的存在使刑事证据规则无法实现其规范目的,则应当进行漏洞填补,但如果漏洞不会导致其规范目的无法实现可以不进行填补。     

民事再审程序中撤回起诉的严格限制规则

2015年我国新增再审撤回起诉制度,其范式为"二要件、一后果"。民事再审程序作为特殊救济渠道,具有理论独立性和适用谦抑性,再审撤回起诉应当符合民事再审程序的基本原理,其适用应当受到严格限制。再审法院在适用"二要件、一后果"范式处理当事人的撤回起诉申请时,在适用范围上,应当限缩允许撤回起诉的正当事由;在诉讼阶段上,应注意不同阶段允许撤回起诉的处置重点;在法律后果上,应注意与民事撤诉的基本原理相契合。     

《民法典》实施背景下意定监护功能异化之矫正

我国民法将监护作为补足自然人行为能力之手段，导致监护被行为能力侵蚀和遮蔽，于功能上由关爱走向限制。法律剥夺被监护人进行民事行为的自我决定权，致使被监护人不得不托庇于监护人。《民法典》引入意定监护，本为克服法律整齐划一规定之不足。但由于与行为能力挂钩，意定监护困顿于监护人选择的狭窄视角，极大地减损了功能矫正力度。解开意定监护功能异化之结，需要找寻在不违背基本法理情况下将意定监护与行为能力脱钩的办法。通过目的解释，经由解释论路径重构行为能力与监护关系，使意定监护回归本人利益保护这一立法目的，系可行的路径。对《民法典》第28条和第33条作目的性限缩，将其限于自然人行为能力欠缺情况下监护的适用；而将行为能力非欠缺时的监护，视为一个立法未予规定之悬而未决的问题，通过运用民事法理和适用民法基本原则进行调整，系可行的方式。     

《刑法》第37条之一“从其规定”的理解与适用

我国刑法中从业禁止规范,是由《刑法》第37条之一的第1款和第2款共同构成的,第3款是对刑法从业禁止的例外性规定。该规定旨在协调刑法与其他法律、行政法规的适用关系。事实上,该条第2款中"依照前款规定"的表述限定了其适用对象要同时满足由第1款规定的适用条件和适用期限的要求。即使由法院按第3款"从其规定"作出了从业禁止的刑事裁判,也会因其不符合适用期限的要求而不能适用第2款。理解"从其规定"应立足刑法文本的文义,尊重立法目的,故"从其规定"的合理解释是:刑法上从业禁止的适用,应以其他法律、行政法规没有规定者为限,在其他法律、行政法规已有关于从业禁止的规定时,刑法应不予处理。     

涉外代理法律适用问题探究——兼评《涉外民事关系法律适用法》第16条

我国《涉外民事法律关系适用法》第16条就涉外代理的法律适用作出专门规定,该条规定在适用范围、连结点的选择及逻辑结构等方面均存在一定的不足。通过比较分析相关的外国立法及国际立法,我国可从以下角度改进该条规范:首先,将规范的适用范围限定为"委托代理",区分"委托代理的内部关系"和"委托代理的外部关系"分别加以规定;其次,结合采用"客观连结点"与"主观连结点"、"硬性连结点"与"弹性连结点";最后,合理安排规范的行文结构,使之更加符合逻辑。     

意思自治原则在《法律适用法》中的扩张与限制

意思自治原则由合同扩展到侵权、婚姻家庭等诸多领域。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)将意思自治原则置于基本原则的地位,较民法通则大幅度提升了其在冲突规范中的作用并扩展了它的适用范围。作为我国国际私法领域立法的重大突破,有关当事人意思自治原则的规定符合世界发展潮流,甚至具有创新性,但是个别条款仍有待完善,需要司法实践的检验。     

“一带一路”之国际投资条约中公平与公正待遇标准的新发展——以White Industries v. India案为例

公平公正待遇(FET)是外资待遇原则的重要组成部分,由于该条款本身措辞具有概括抽象的特点,目前已成为最具争议的条款之一。随着"一带一路"倡议的实施,FET在国际范围内也出现了新的发展趋势,其适用范围逐渐限缩、内容逐渐具体化、适用例外的规定以及与国际最低待遇标准相联系等。我国可采取"原则+规则"的立法模式,对公平公正待遇作出原则性规定、对公平公正义务采取具体的排他性规定的模式、对公平公正条款作出例外规定等办法,平衡好保护国家经济主权与保护投资利益之间的关系。     

刑法解释合目的性之标准探析

刑法解释是刑法司法适用中的重要内容,刑法解释合目的性属于刑事政策中的重要解释方法。刑事政策与刑法解释沟通的关键即在于目的,其若要对刑法解释产生影响也只有借助目的这一途径。刑法解释的好坏直接关系公民权利范围的大小,刑法合目的性解释是综合考量各种因素的一种解释方法,自有其特殊性,然这种特殊性也需一定的标准进行约束和限制。从刑事法律内外部关系角度看,刑法解释的合目的性标准应受内外双重标准约束。外部标准即合宪性约束和前置法约束,内部标准即刑法总则约束、同语同意约束和同语异意约束。     

空白刑法规范合宪性审查的路径与方法

空白刑法规范固然可以避免刑法立法上的累赘与重复,可以确保刑法为其他法律保障法的属性。但是,部分空白刑法规范亦有违反宪法的疑虑,需要将其纳入合宪性审查的范畴,以实现刑法之自由与安全价值之间最佳平衡点。不能不加区分地认为所有的空白刑法规范都违反了明确性原则、法律保留原则,空白刑法规范的指向与补充规范内容不对应的现象违反了明确性原则,空白刑法规范所参照的补充规范应当尽可能清晰和明确,否则应在司法层面排除适用。空白刑法规范是否违反法律保留原则的判断需要从实质上进行,绝对空白刑法规范违反了法律保留原则。对此,刑法立法应当通过变部分绝对空白刑法规范为相对空白刑法规范的方式减少绝对空白刑法规范的数量。     

贯彻罪刑法定原则要做到三个『统一』

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一。贯彻该原则 ,必须做到保障人权与保护人权统一、依法律明文规定与正确进行扩张解释统一、立法与执法统一 ,才能使该原则真正得到落实。     

非法经营罪的扩张:态势、挑战与应对

非法经营罪是1997年刑法修订后设置的新罪名。该罪在立法与司法实践中出现诸多问题,背离了《刑法》第225条规定的原旨,逐渐变成笼罩经济社会方方面面的"口袋罪"。产生这些问题的原因除了成文法的弊端以及中国传统价值观的影响外,主要还是在于立法技术上,在条文中使用了高度抽象性的兜底条款和空白罪状,使得实践中定罪量刑标准不一。其不合理扩张不仅与罪刑法定主义相背离,还与刑法谦抑性原则相冲突。面对非法经营罪扩张问题,有必要从立法层面、司法解释的角度对其进行限缩,规制完善,推进立法与司法实践相协调,维护社会主义市场经济发展。     

政治国家VS市民社会视角下的课税权力边界研究

国家课税权力是国家运转和社会发展不可或缺的一项权力,缺乏税收支持的国家力量的保护,社会发展与公共利益将难以实现,个人的财产和自由也将无法得到保障。然而,课税权力又具有扩张性,其极有可能异化成为公民权利乃至公共利益的反面,课税权力在政治国家与市民社会中的发展史本身就是一个"扩张—限缩—再扩张—再限缩"的博弈过程,未经限制的课税权力将带来不可估量的负面影响。因此,分析课税权力的本性,明确它的范围与边界才能有效防止其对市民社会的公民权利带来的不法侵害。尤其是在当前国家课税权力服务于我国治理现代化的过程中,如何正确地履行课税权力所代表的国家治理职能,构建权界明晰、法治高效的财税法律体系至关重要。必须从法律上明确我国课税权力的边界,从理念的转换、原则的落实、利益的权衡等方面着手破解我国课税权力在现实中的各种越界难题,有效推动我国推进财税法治改革的深度发展。