我们究竟需要什么样的比较法——评马克西尼斯的《比较法:法院与书院》

一 引言 现代的比较法研究自其确立以来,历经了长期的发展并逐步系统和成熟,形成了特定的研究对象和方法论,从而在20世纪取得了此前不可想象的成就.*然而晚近以来,尤其是自20世纪80年代以来,比较法是否依然延续着昔日的辉煌?其在当代又是一种怎样的面相?对此,英国比较法学家马克西尼斯(Basil Markesinis)教授的近著<比较法:法院与书院>[2]对比较法的当下境遇进行了完整、细致而深刻的考察和诠释,值得引起比较法学界的注意.     

国际私法中的比较法方法

自清末以降 ,国际私法学在中国蹒跚而进。中国入世 ,对国际私法学研究提出了新的挑战。吸纳西学之精华 ,融入中华之国情 ,化解实践之难题 ,为国际私法学者锲而不舍之追求。而本土化的根基之一就是构造有自身特色的研究进路。晚近对国际私法研究 ,宏观大论者有之 ,探微求证者有之 ,但唯独深究国际私法研究方法者罕见。本专题不期毕其功于一役 ,但若得抛砖引玉之功效亦足矣。     

从法条的公司法到实践的公司法

人们对公司法规范结构的不同分类,其本质都是在讨论一个问题,即当事人的意思在适用公司法规范中有多大空间。并且,任何对公司法规范结构的讨论,都试图在解决公司法适用中的自由与强制的协调。违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效,应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。讨论公司章程对公司法适用的影响时,应该注意公司章程到底有多大的自由空间。公司章程可以根据本公司的特点和特殊要求,规定不同于或不完全同于公司法的规则。而这些规则,可以优先适用于法律、行政法规,包括公司法的规定。     

行政法上的客观法与主观法

针对如何理解行政法上客观法与主观法的关系,存在三种基本立场。主客观法分离立场认为维护公益的行政法与公民个人权利形成对峙。该立场存在无法关联违法性与侵权性、抱持无视宪法的行政法观等疑问。主客观法结合立场主张从客观法中分出一部分请求权对应行政主体法定义务。该立场存在宪法与行政法平台错位、公益与私益纵向割裂等局限。主客观法统一立场将客观法当作主观法的全部集合,权利由客观法分解得来。该立场是理解行政法主客观法关系的妥当见解。在分配行政与利害调整观念下,特定或不特定复数私人主体间基于行政法律规范的各种利益与不利益冲突、对立并交织而成的利害关系网才是行政实体法律关系的本质,行政法上的实体权利应当由此导出。遵循“利害关系→合法权益”而非“合法权益→利害关系”的逻辑顺序才是判断行政诉讼原告资格的正确方法。     

国际私法中法律规避问题的再思考

法律规避行为,应指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为.在构成要件上,它实质上是在一个动机的驱使下两个行为的结合.并且法律规避行为不属于法律行为的范畴,其法律效力也无从谈起.目前的禁止法律规避制度由于其自身不可改良的缺陷使它无法稳定而趋向消亡.在取消禁止法律规避制度后,依托公共秩序保留制度即可使一国的法律系统维持自身的稳定.     

论刑事司法中行为时法、中间法与裁判时法的适用

一、问题的提出 行为时法、中间法、裁判时法的适用问题属于刑法的时间效力问题或溯及力问题。从旧兼从轻原则、不溯及既往原则,是刑法界比较熟悉的刑法时间效力原则,是处理犯罪行为时和犯罪裁判时法律不一致情况下的法律适用原则,这是新旧两法的选择适用问题。但在近期的刑事司法实践中,因涉及适用刑法修正...     

法律经济学的普通法语境及其在大陆法系背景下的应用前景

在法律经济学的引入过程中,我们遇到了实用推广方面的障碍。这种障碍,一定程度上与法律经济学的普通法语境有关,即一种功利主义和实用主义法哲学指导下的、法官能够发挥更大创造作用和法律体系的形式理性并非非常严格的环境是有利于法律经济学的发展的。但是,另一方面,法律经济学在大陆法系的制度背景下仍然有非常广阔的实用前景,因为三段论式的形式逻辑思维不是法律人实务操作活动的全部。在立法、纠纷解决的利益估算、充分实现个案中的矫正正义以及在疑难案件中运用利益衡量方法等方面,法律经济分析都可以发挥非常重要的作用。     

课堂教学中的违法现象透析

课堂教学中的体罚、心理惩罚和不公平问题是近年来常见的课堂违法现象。只有强化角色意识，规范教学行为，更新管理观念，实行制度创新，加大立法力度，坚持依法治教，才能预防或减少课堂教学中的违法现象发生。     

希伯来法中商业交易规范考辨

希伯来法是西方法律文明和英美法的源头之一,具有很高的研究价值.希伯来的商业交易规范是以《圣经》为法律渊源,源自习惯法则和宗教信仰,由此倡导契约守信观念和诚实无欺的贸易规则.从摩西时期的《圣经·旧约》到犹太教法典编纂时期的《塔木德》,商业交易规范形成与发展折射出希伯来商法的演变历程,也从一个侧面反映了西方商法成长的最初概貌,因此对其做一细致的考证,在外国法律史研究上颇有补正的功效.     

普通法国家反垄断法的特点

垄断是十分复杂的经济现象 ,单纯依靠判例或经验并不能有效地防止或限制垄断 ,因此 ,在垄断问题上 ,普通法国家采用的是制定法与普通法相结合的方法 ,制定法的地位和作用要大于判例法。     

行政法中的法律优先原则研究

法律优先原则是依法行政的重要组成部分,旨在限制行政权之滥用,保障公民的基本权利。它具体包括“根据(法律)”和“不相抵触”两个派生性原则。在我国,法律优先原则已得到运用与体现,但监督机制存在诸多缺失与不足,亟待进一步改进和完善,以充分发挥该原则在我国行政法治实践中的应有作用。     

行政法中的不确定法律概念释义

不确定法律概念乃是法律概念的一种特殊类型,其具有语意模糊性和多义性的外在特征。在行政法领域,不确定法律概念与行政裁量系"如影随形"的一对范畴,但两者在存在范围、客体、判断空间、表现形式、司法审查诸方面有较为明显的差异。就司法审查而言,行政主体解释不确定法律概念应接受"全面司法审查"的传统观点有待扬弃,应承认特定条件下,针对特定类型的不确定法律概念,行政主体享有有限的"判断余地"。