明末清初国际法“曲高和寡”原因析

明末清初,西方传教士在其著述中介绍了欧洲法律,并将拉丁文国际法著作《法律及神作为立法者》译成中文,开启了国际法在华的星火传播。1689年中俄订立《中俄尼布楚条约》,西方国际法得到了某种程度的运用。但总体而言国际法在当时的中国曲高和寡,反映出国际法输入中国并非一个单向的过程,而是传统中国以天下观为中心的对外秩序与西方国家主导的近代世界秩序碰撞和消长的过程。     

国家本位:现代性国际法的动力特征

21世纪的国际法律关系在很大程度上见证了多边主义的退潮和国家单边主义甚嚣尘上的事实境况.国际法与国家之间的关系应如何界定、如何促进国际社会的良性运转,是一个在认识现代性国际法过程中值得深入思考并清晰论断的关键问题.自17世纪现代国际法产生并逐渐定型,国际法律体系的运行进程就不断呈示和强化着国家本位的特征.具体表现为:国际法以国家的利益诉求为规范确立的起点;国际法以国家意志和意愿作为其效力的依据;国际法以国家行动作为其发挥作用的主要动力.因而,国家本位是现代性国际法的基本特征,也是长期处于国际关系大环境中的必然表现.国际法的国家本位在一定程度上确保了国家的独立自主,强化了国家主权,但也在一定程度上导致了单边主义,忽视国际社会的共同利益,甚至容忍了强权政治.为此,国际社会有必要在现有的国家契约基础之上通过观念塑造和实践引导而构建国际社会契约,避免国家本位在国际法中的极端发展,促进国家利益与国际社会利益的协调共进.     

公私关系的认识论重建与国际法发展

认识论根本上决定了国际法实践和人们对于国际法实践的理解。国际法传统上被认为是作为公法人的主权国家创设并适用的处理彼此间关系的法律体系,它体现了公—公关系认识论的思维模式。20世纪中期,尤其90年代以来,私人参与或影响国际关系的能力获得实质性提高,国际法的公—私关系认识论得以形成,据此国际法发展应当被理解为包括国家和国际组织在内的国际公法人与私人进行多维度、多层次、多形式以及多主体间的互动过程。虽然公私关系认识论并不能完全取代公—公关系认识论,但在国际社会日益重视"人"的时代背景下,二者的结构性关系将朝着强化前者的方向发展,并且前者更具有基础性。由于中国和平发展进程的特殊性,比如国际关系日益迈向法治化、私人空前地参与或影响国际关系、特殊的公私关系传统与当代转型,积极接受并准确理解公—私关系认识论对于中国在实现和平发展的历史性进程中发挥国际法的积极作用、减少其消极作用,尤其具有重要意义。     

简论近代国际法对中国的影响

19世纪40年代,近代国际法伴随西方列强对中国的武力侵略而传入中国,也使中国被迫纳入国际法律秩序。近代国际法对中国究竞产生了怎样的影响一直是人们关心的问题,迄今为止依然有不同的争论。笔者认为,客观地评价近代国际法对中国的影响至少应当考虑两个方面:一是应该考察近代国际法的法律性质如何;二是应该考察当时的国际环境和中国的社会实际现状如何。     

人的回归:个人国际法上地位之审视

近代国际法的发展是一个民族国家崛起而个人消隐的过程。但20世纪以后,个人的地位在国际法的体系内上升,体现在国际法赋予个人权利、施加给个人义务和责任,并使其有机会参与争端解决程序。对于个人是否可以成为国际法的主体,学界仍然存在争论。但问题的关键不在于此,而在于国际法是否真正关心个人、关注个人,以个人的生存、发展为主要宗旨,以个人的幸福作为其订立法律的基础、执行法律的标准。虽然国家及其主权在相当长的历史时期之内是必不可少的,但是其目的应当是实现个人的权益。未来的国际法应当更加具有人本主义的精神,在更多考虑普通个人的前提下发展。     

中国行政机关与“非正式国际法”的实施

“非正式国际法”是指国家间签署的不具有法律拘束力，但确立了国家间行为规范，因而具有法律意义的国际文件。由于在非正式国际法项下作出的承诺不构成法律义务，签署国可以自由决定是否以及如何实施非正式国际法，这使得各国普遍没有规定此类文件在本国法律体系中的地位，也使得非正式国际法的国内实施可能会产生一些问题。在多数情况下，非正式国际法由行政机关实施。非正式国际法对于崛起中的中国具有特殊的重要性，此类实践日益增加。从逻辑与实践角度看，中国行政机关实施非正式国际法采取的形式有三种。为了更好地推动与规范我国的非正式国际法实践，尤其是规范行政机关实施非正式国际法的行为，除了“适用”或“参照适用”现有法律外，我国可以考虑针对非正式国际法的谈判与实施，制定专门的规范性文件。     

国际法的西方传统与中国观念

当代国际法仍然由西方文明主导的现实,使得在中国国际法学界存在着是否必要、是否可能建立起国际法中国观念的疑问。对历史事实进行分析可以看出,国际法虽然具有很强的西方文化烙印,但并不局限于西方文化,其既有的发展轨迹上已经有了非西方文化的印记。在未来变革的进程中,国际法有可能受到积极参与者的立场和观念的影响,呈现出新的格局和趋势。因而,非西方的国际法理论既具有客观上的必要性,也具有现实的可行性。倡导并建构国际法的中国观念,在方法上意味着要更充分注重定性研究和规范分析,在路径上要求通过观念的批判和建构,在元理论方面提出国际法认知和运行的新概念、新因素、新论断,从而有利于在具体规则和外交策略上提升中国的形象、维护中国的利益。     

国家责任法的性质

国家责任法调整国家之间的责任法律关系,涉及国际法的次级规则,具有独立性.与国内法上的责任制度不同,国家责任法是一种普遍性的单一责任制度,它不区分民事责任与刑事责任、违约责任与侵权责任.但国家责任不包含刑事责任,而在总体上与国内法上的民事责任相类似.     

论当代中国法律文化价值的应然归属

法律文化是一种由社会基本矛盾决定的社会意识形态,其对作为社会实践主体的人的意义重大,即法律文化对人具有重要价值。受古代"和为贵"的法律文化思想的影响,我国法律文化历来奉行息事宁人的无讼价值取向,这在很大程度上阻碍了我国社会主义法制化进程。应当吸收和借鉴西方国家的先进立法经验,把公平正义作为当代中国法律文化价值的应然归属,以加快我国社会主义法制化进程,促进公平正义的社会主义法治理念的贯彻和实施。     

附会与求真：关于法律史研究中既存观念的突破问题——以“神权法”思想为中心的探讨

近代以来中国的知识与制度体系发生了彻底转型,在此过程中使用的用西方观念"整理国故"的方法,对中国传统文化的研究起到了促进作用,但其弊端也相当明显,用"神权法"一词描述中国古代早期法律思想即是明显一例。中国的国家与法律产生方式与西方国家存在较大差异,如中国古代国家产生的地理环境和初始组织形态与西方国家迥异,因此国家的运作形式及与之伴随的政治管理方法皆有不同,这决定了用以维系中国国家统治和管理的法律思想也会与西方国家存在本质差别。厘清并突破这种概念上的"附会"之意,去伪存真,有利于我们认清民族传统文化,并以此为立足点,创造出适合本民族需要的新文明。