PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择

PPP的实现过程中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系。PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系,还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系。PPP协议形成的是以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系,应属于兼具公法和私法性质的混合合同,双方当事人应同时受到公法和私法原则的约束。在PPP模式中,政府至少承担着三重角色的责任和义务:规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。特许经营协议履行过程中,除行政主体方通过行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形外,应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决由此引发的法律争议,包括选择仲裁和调解方式。中国可借鉴英美等国家的经验,尝试依法设立一些独立于行政机关的监管机构,由其履行公用事业的监管及相关法律纠纷的裁决职能。     

论国际贸易领域中的“私法行为公法化”

2017年夏天以来美国在中美贸易之间频频制造摩擦并对中国的相关立法和企业行为发起挑战,其表象是美国政府作出的决定,但实际上背后私人企业是始作俑者;它们所涉及的问题实质是私法行为公法化现象及其理论。历史地看,"私法行为公法化"自近代国际贸易出现之日起,就已经存在,只不过美国政府将其表达的更为直接而已。私法行为公法化意指私人将蕴含营利性的动机、目的等意志的行为通过特定形式变成国家意志的行为或过程,它影响或干预国际贸易,以实现其追求自己利益最大化之目标;通过它,私人部门对国际贸易法律制度的形成和发展产生重要影响,并体现为国际贸易的国内与国际法律规范,进而对后进的国家之国际贸易产生制约。应对中美之间的贸易摩擦不能仅限于政府之间,企业等私人部门的参与也至为重要。     

我国法律对公民财产的保护

随着“依法治国”原则在宪法中的确立,随着社会主义市场经济法律体系的逐步培育和发展,我国法学界、立法部门已从原来否认私法存在,转而主张划分公法、私法,提倡私权神圣。实现私法自治,强调私法优先,公法之设立目的也是保障公民个人的私权。由此可见,我国改革开放至今,市场经济的发展必然需要确认公民财产保护原则和扩大私有财产的保护范围,这也是法治国家的要求。但我国目前的立法对于公民私人财产保护存在不足,我想结合实践中的一些现象,谈几点看法。我国公民私人财产保护制度的现状。(一)首先,从立法层面上分析。我国宪法保护的公民私人…     

土地用途管制模式的立法转变

我国现行土地用途行政管制模式出现“制度失灵”,公法与私法规范结合的激励性管制应成为行政管制的替代模式。国际上土地用途管制改革已出现了总量管制与弹性管制、社区赋权、规划协议等激励性管制的实证样本,规划的不确定性理论、规划权利理论、管制协商理论为新型管制做出了法学解释。激励性土地用途管制的本质是模仿市场机制的私人自我管制。在我国,国家本位的衰落,土地市场多元利益的并存与竞争,迫切需要以激励性管制替代制度成本过高的传统行政管制。土地用途管制改革的基本路径是,划分行政干预与市场配置土地资源的法定边界,合理嵌入管制的私法规范。     

论社会保障法的社会法本质--兼论劳动法与社会保障法的关系

一、社会法概念的提出及其定位 关于法学分类方法,自古罗马法学家乌尔比安提出公法和私法的划分标准以来,就长期影响着大陆法系各国法律部门的定性.私法与公法之间的区分成为法律体系化的基础.①作为制度的结果,公法和私法的划分已形成了现代法律制度的基本结构,并因此形成法学的体系.就公法和私法的划分,从法所保护的利益为标准,凡是有关公益的法为公法;有关私益的法为私法.从法律关系的主体为标准,凡以国家或公同团体的一方或双方为主体而规定法律关系的法为公法;规定私人相互关系的法为私法.从法律关系的内容为标准,凡规定国家与公民之间的权力与服从关系的法为公法;而规定公民相互之间平等关系的法为私法.     

遗传资源保护的立法模式探讨

各国遗传资源的保护主要有三种立法模式:私法调整模式、公法管制模式和混合模式。各国遗传资源立法体现出保护路径选择不一、对遗传资源信息资产的价值认识不足、保护标准尚存分歧等问题。这些问题的产生缘于多方面的因素。在遗传资源的保护上,摆脱囚徒困境的有效办法是寻求制度框架下的理性合作。遗传资源具有强外部性,遗传资源保护制度中融合了公共政策的多元价值,遗传资源的保护应在坚持公法管制前提下实行有限的私法自治。     

试论涉外经济合同管制立法的适用问题

<正> “契约自由”是西方传统民商法的基本法律原则之一。根据该原则,合同关系应由“私法”规范来调整。在涉外经济合同领域,亦是如此。晚近,尤其是第二次世界大战以来,随着西方国家对经济活动干预的加强,大量的涉外经济合同管制立法应运而生。这些管制立法主要包括两类:一类是一些具有明显“公法”性质的专门立法,如外汇管理法、进出口管制     

论"商法公法化"之逻辑思辨

"商法公法化"这一命题存在以下逻辑错误:第一,将"公法"概念偷换为"强制性法律规范"或"严格责任"等;第二,商法属于私法是定性分析,但论证"商法公法化"又改采定量分析;第三,部门法划分方法不周延导致商法与经济法界限不清."商法公法化"所反应的真实本质是国家公权力对私人商事关系的干预,只是国家对私人商事关系的干预并不都体现为公法,涉私强制性法律规范亦体现为国家对商事关系的干涉但属于私法.国家对商事关系的干预主要体现为涉私强制性规范,商法公法化趋势并不明显,无法获得证实.     

从对峙走向合作:公私法关系的新境遇

公法和私法的划分起源于古罗马法并在欧洲大陆国家得以继承和发展。从理论上说,私法以个人的意思自治与私权为出发点,其任务是规范平等主体之间法律行为的实施,调整私人之间潜在的或者是现实的利益冲突;而公法,尤其是其中最为重要的宪法和行政法却是以作为主权者的国家、国家权力中的行政权力为调整对象,其目的是确定国家权力运作的基础与界限。     

论管制规范在侵权行为法上的意义

一个加害行为违反或者没有违反相关管制规范的事实,对于侵权行为的判定会产生什么样的影响?从公法与私法相互关系的视角来思考可以深化对此问题的理解。管制规范中的防止侵害型规范,是以保护他人利益为目的,对侵权行为法具有直接意义。在侵权行为法的适用过程中,此种类型的管制规范作为私法规范的一种补充,其评判与裁判功能将有机会得以显现,并主要体现在侵权裁判的论证负担上。     

PPP协议中的法律问题辨析

PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系,还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系。在PPP模式中,政府至少承担着三重角色的责任和义务:规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。特许经营协议履行过程中,除行政主体方通过行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形外,应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决由此引发的法律争议,包括选择仲裁和调解方式。中国可借鉴英美等国家经验,尝试依法设立一些独立于行政机关的监管机构,由其履行公用事业的监管及相关法律纠纷的裁决职能。     

公法、私法区分与政府购买公共服务三维关系的法律性质研究

国内很多权威的法学著作认为公法与私法的区分在英美法系国家不存在,这是不符合当代英美法事实的,因为当下它们也存在这种区分。公法与私法的区分其实可以从三个层次的标准来判断,而且可以把判断标准分为强标准、弱标准。如果同时存在公法元素与私法元素则不宜像德国一样全部定性为公法而宜根据矛盾的主要方面来决定矛盾的性质。政府购买公共服务不同于传统市场供给机制也不同于政府直接供给机制,其中政府、服务机构、服务对象之间三维关系的公法、私法性质并不明显,应根据三个层次标准系统甄别定性。     

公法、私法与经济法

<正> 公法、私法的划分,始于罗马法时代。而把这种划分与经济法联系起来,则是现代社会的产物。我们面临着建设社会主义法制国家的重大任务,其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其对经济法形成的影响。 一、划分公法、私法的标准 1.几种有代表性的见解 关于划分公法、私法的标准,法学界看法不一,主要有如下几种学说: 一为利益说(目的说),即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法,规定私人利益的则为私法。     

公法上无因管理的理论构造——基于释义学分析

关注公法上无因管理,不仅可以解决公共治理中出现的新问题,而且还可以提升公法学的理论品质,进而为我国行政法总则的科学立法提供知识。所谓公法上无因管理,是指未受公法委任、并无公法义务,而为他人管理公法事务。公法上无因管理的构成要件可以概括为三项内容,即管理他人的公法事务、无公法管理义务与为他人管理公法事务。正当化功能与衡平功能是公法上无因管理的主要功能。公法上无因管理与职权法定和法律保留并不矛盾。从一个主体为另一个主体消灭或者履行公法义务的可能性来看,主要有三种表现形态,即私人为公共主体、公共主体为私人与公共主体间公法事务的管理。未来我国行政法总则立法,可以考虑将其设置在公法责任内容之内。     

论给付行政中行政私法行为的法律约束

随着公法和私法的融合、福利国家的兴起,给付行政已成为当代行政的重要内容。给付行政的崛起,需要行政主体大量使用新型的行政私法行为。对于行政私法行为这类兼具行政和私法双重性质的行为,单凭公法或者私法一方的力量难以进行良好的制约,而应当综合运用公法、私法予以法律约束,努力打造行政私法行为的"公私合作约束模式",即它们在实体上受公私合作理念影响的法律原则和规则的制约,在程序上遵循行政程序和民事程序相谐调的"行政私法程序",在权利救济上实行由性质主导的私法、公法二元化救济。     

论给付行政中行政私法行为的法律约束

随着公法和私法的融合、福利国家的兴起,给付行政已成为当代行政的重要内容。给付行政的崛起,需要行政主体大量使用新型的行政私法行为。对于行政私法行为这类兼具行政和私法双重性质的行为,单凭公法或者私法一方的力量难以进行良好的制约,而应当综合运用公法、私法予以法律约束,努力打造行政私法行为的公私合作约束模式,即它们在实体上受公私合作理念影响的法律原则和规则的制约,在程序上遵循行政程序和民事程序相谐调的行政私法程序,在权利救济上实行由性质主导的私法、公法二元化救济。     

国家所有权法学诱析

所有权是私法上的概念,而国家所有权兼有公法及私法上的特性,这使得研究国家所有权变得复杂。文章以国家所有权概念为切入点,分析国家所有权的主体、客体、内容、行使及国家所有权保护等相关内容,旨在丰富我国国家所有权理论,以期有益于我国今后的物权立法和国有资产管理体制改革之实践。     

英国财产法的基本原则与概念的辨析与比较

在英国,财产法只调整和保护私有财产。公有财产是由公法加以调整和保护的。这种公法与私法的严格分工保证了财产法的“纯”私法性和整个法律部门的原则与逻辑的协调一致性。英国的“财产”概念完全是为了保护私人财产而设计的,由此而决定了这一概念的内涵和外延,也形成了财产法的技术特征。可以说英国财产法在经过历史长河的积淀之后,在基本原则、概念、渊源、技术等几个方面自然地融合在一起,成为和谐严密的统一整体。我国《物权法(草案)》与英国财产法不仅存在概念和范围上的区别,也存在着文化价值观的深刻差异。     

论部门法规范冲突的宪法调适

部门法规范冲突不仅是因部门法调整范围的交叉重叠所致,更是由公法、私法法律原则背离对峙而成,其主要表现为刑民冲突和行民冲突。在部门法规范冲突案件中,法官应当依据宪法上的比例原则和人权保障原则,在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为之效果,在公法案件中为维护公法秩序而酌情考量当事人私法行为之效力。在中国特色社会主义法律体系已经形成的新时代背景下,部门法规范冲突宪法调适的实现,一是需要立法者在明确区分公法与私法的基础上促进两者接轨,二是需要司法机关充分体悟宪法精神,贯彻宪法原则,在司法审判等法律适用过程中对公法与私法规范的冲突作合理调适。     

论我国私法人分类理念的缺陷与修正——以公法人理论为主要视角

《民法通则》规定的四种法人类型来源于我国单位体制中的单位类型,并非基于公法人与私法人相区分的法律原理。因此,这种私法人的类型化混淆了公法人、公法组织与私法人,缺陷甚多。根据公法人理论,应该将机关、事业单位和几类社会团体法人定位为公法人或公法组织。而未来民法典中的私法人则应分为营利法人和非营利法人两大类型,前者包括公司和非公司企业法人,后者则包括由私人组成的社会团体法人和捐助法人。