论客观危险说的缺陷

本文对客观危险说的主张和特点进行阐述,认为客观危险说虽然符合刑法谦抑行要求,但是认为客观危险说存在如下缺陷：缩小了未遂犯中危险性的内涵,导致未遂犯的虚无结果,忽视了主观危险性的意义,不符合我国国情。因而指出客观危险说追求超出社会条件的抽象人权,忽视了刑法的目的,缩小了未遂犯的处罚范围。     

刑法解释立场的历史考察——主观解释论之提倡

刑法解释经历了从主观解释论到客观解释论的演进过程,现阶段,从世界范围来看,客观解释论正成为一种有力的学说。在不同的历史时期,主观解释论与客观解释论所处的地位并不相同,在经历了罪刑擅断、人治统治的历史之后,人们对立法者充满了无限的期待,体现在刑法解释上就是要求坚持主观解释论。而当法治的进程进一步推进,人们已经不满足于法律的安定性,还要求法律实质上的公平、公正。联系社会发展以揭示法律内涵,遵守成文法不囿于文字本身的刑法解释客观论,遂成为刑法解释论上的特色。从历史的角度看,法治理念、法官素质、刑法实施的时间与刑法解释立场的选择具有密切的关系。我国是经历了几千年的人治统治的国家,法治建设才刚刚起步,法官素质还有待于进一步提高,刑法实施仅十余年,这要求我国在刑法解释上应采主观解释论。     

大陆法系正犯与共犯区分理论评述——兼谈对我国共犯形式客观说之反思

正犯与共犯区分问题上,形式客观说虽貌似简洁明快,条理清晰,但实质上却是将难题皆推到了下一层次之判断中(实行行为性层面),而对下一层次判断,亦常常会呈现一种模糊状态.形式客观说一方面强调构成要件之定型性,以维持形式上之罪行法定意义,另一方面又从实质之角度把握构成要件,将构成要件行为从整体上予以扩充,反而又使构成要件失去定型意义,此不得不被认为与其基本出发点相违背.反之,权衡相较,大陆法系之行为支配理论对我国之正犯与共犯区分问题不无借鉴意义.     

网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”

当下我国刑法应对日益严重的网络犯罪,采取的主要手段是通过“探究社会秩序的客观精神”以谋求对“社会现实的客观评价”,在所有刑法解释方法中,刑法客观解释轻易获得了优位权。然而,法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷不能否定,以扩张为导向的刑法客观解释导致“客观解释等同于扩张解释”,形成了网络时代刑法网络治理的入罪化,并造成法律公权力对技术性网络空间自由的伤害,对网络时代公民自由权利的忽视。针对网络空间层出不穷的新型违法犯罪行为,应警惕客观解释论的过度使用;结合主观解释论的法治基因优势,宜以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论,即在网络犯罪的解释适用中,以客观解释为基础,同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围,以主观解释作为客观解释之限定。     

论我国刑法立法解释的目标——兼论我国刑法解释的目标

西方法学界所指称的刑法解释目标，实质上是指法官的刑法适用解释的目标，而我国刑法解释体制仅包括刑法立法解释和带有普适性的刑法司法解释两类，并不承认法官的刑法适用解释。长期以来，我国理论界在探讨我国刑法解释目标的选择时，大多是针对刑法司法解释而言，忽视了刑法立法解释自身的特殊性。依照各自的性质、特点及法治现状，我国刑法司法解释应采取以主观解释为主、客观解释为辅的折衷说，而刑法立法解释目标应当采取客观说，以最大限度地满足现实对法律的期盼的目标。     

论合同解释上的主客观主义与理性人标准

合同解释旨在确定当事人的合意并赋予其法律效果。主观解释适用于当事人意思一致的场合,客观解释适用于当事人意思分歧的场合。客观解释同样遵循私法自治的理念。在客观解释场合,一方当事人的意思若与规范意思一致,将被视为合同意思。理性人是假想的人像,其特征表现为理性行为并具有私法上诚信原则所要求的各种品质。如果对理性人行为预测的结果与某方当事人意思一致,那么这个意思就被视为合同意思。预测理性人行为需要尽可能地搜寻相关证据,所以合同意思的获得主要依赖于证据。证明自己意思的当事人自然实现了意思自治,而另一方当事人承担举证不能责任也是私法自治的应有之义,所以合同的客观解释一样可以保全私法上的价值。     

浅议虚拟财产法律属性的界定——知识产权说与物权说之争

“虚拟财产”自出现之时便引起了社会各界的广泛关注,在理论界对其的法律属性的争论也从未间断.本文在对其概念、相关学说进行清晰的梳理的基础上,试对于争论较为热烈的“虚拟财产知识产权说”和“虚拟财产物权说”进行辨析和说明,以期为未来虚拟财产的民事立法起到抛砖引玉的作用.     

表见代理认定路径新论——以“客观说”立场上的过错推定为视角

将客观说思维下的推定过错方法运用于表见代理中被代理人过错的认定,不仅使制度本身更符合现实,也使法官在个案中更接近于实体正义,又在顾全善意相对人举证困境的同时提高了司法上的可操作性,应当成为我国未来表见代理立法中值得考虑的路径之一。     

刑法解释的客观立场再述——以司法能动性为视角

刑法解释不可避免,刑法解释的立场是刑法解释目标作用后的结果。刑法理论历来有主观、客观和折中刑法解释立场。客观说是目前的主流学说,因为这一立场有效协调了法律效果和社会效果,更有利于实现刑法目的和功能。我国现为社会转型期,面对司法危机的挑战,理性的司法能动主义值得提倡。司法能动性理念体现了刑法解释的客观立场之内涵,有助于维护解释结论的可接受性和提高刑法的适应性。在有限度的司法能动性理念中,刑法解释的客观立场仍然要恪守宪政精神,遵循罪刑法定原则和正当程序原则,保证解释的合法与正当。     

法律论证中的权威与正确性——兼论我国指导性案例的效力

法律论证既需要运用权威理由,也需要运用实质理由来证立法律命题。法律渊源是最重要的权威理由,它通过说明法律命题之来源的方式来证明后者的初步有效性。制定法与先例构成了法律论证之权威性框架的主要部分,制定法属于规范权威,而先例属于事实权威,它们在司法裁判中一般只需被指明。同时,法律论证的正确性宣称决定了法律论证也必须运用有效的实质理由,即对法律命题内容的正确性进行证立。这种论证既可以是法律体系内的论证,也可以是超越体系的论证。法律论证旨在于平衡权威与正确性,其中权威论证具有初步的优先性但并非不可推翻,权威性的强度与相关正确性论证的负担成正比。以此来分析,我国的指导性案例介于规范权威与事实权威之间,它的效力是一种"准制度拘束力"。     

信息时代对刑法解释论的究问——ATM机盗窃案和“艳照门”事件引起的法律思考

信息时代背景下的ATM机盗窃案和“艳照门”事件凸显出高速发展的社会中司法解释与立法之间的紧张关系。在刑法解释论中，客观解释论居于优势地位。客观解释论是当代中国必然的选择。坚持客观解释论，不能超越法律文本的可能文义。     

论不能未遂——旧客观说的古酒新酿

确定不能犯的印象理论与重大无知说虽然简单明了,但从理论基础上看存在先天不足；具体危险说从一般人观点虚拟法益的危险性,虽然强调其来自重视法益客观危险的客观未遂理论,但其所认定的法益危险,其实来自一般人的共通意识,如果这个共通意识与现实客观情况不同,就会发生明明不可能损害法益,但具体危险说认定有危险的结论.为此,有必要坚持彻底的客观危险说立场,即就表现于外部的行为在事后从客观上进行考察,如果行为具有导致结果发生的危险性就是未遂,否则是不能犯.从事后观点判断有无危险的具体操作方式是:首先,从所有已知的事实中,找出无法满足既遂构成要件的关键因素.其次,视关键因素是否属行为人无法控制的随机事件.如果是,则关键因素属于防止结果发生的变项,这时必须再决定,该变项是否可能以导致结果发生的变项的方式出现,从而损害法益.最后,审视“致果变项”作用的时、空关系,该作用必须发生于原犯罪流程的着手后至最终效果完成前,也必须是原犯罪处所的相同或紧邻地域.如果能肯定其时空关系,则个案中有事后危险,可判断属于相对不能的障碍未遂.     

危害与责任——论犯罪的主客观二特征

犯罪特征是反映犯罪全面属性的种概念,不能用单一特征说明犯罪本质。归纳犯罪特征应当贯彻法定性、全面性、明确性原则,并应与犯罪具体特征即犯罪构成有内在联系。犯罪特征的内容包括客观和主观两方面,客观特征是应当依法受刑罚处罚的客观危害性,主观特征是应当依法负刑事责任的主观责任性。     

认识论、法治与刑法解释的目标

<正>一、问题之意义任何法律都需要解释,刑法亦不例外。"解释使法真正有效——它胜过科学的一切理论的思考与科学的假设,常常也胜过现行的法律条文本身。"应当说,这是法学家和法律家皆熟知并认可的事实。在以德、日为代表的大陆法系国家,由于"整个法学工作的基础是法律文     

论行政诱惑取证中的政府引诱行为及其监督——以美国法的客观理论为借镜

在诱惑取证中,应当借鉴美国的客观标准说,注重规范政府的行为界限。行政调查取证有适用引诱行为之必要,可适用于调查具有连续性或者隐秘性的不法行为。但是引诱行为应遵守适当界限,如事前调查掌握行为人有可能违法的初步证据后,才能实施引诱;政府的引诱不得"蛮横",向公民施加过分压力。我国应严格约束引诱的适用范围,禁止"随机测试"的引诱方式,并排除以引诱行为作为前提的衍生证据。     

刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起

故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间,不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维,从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应;故意作为犯属于主观不法的类型,过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展,是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。     

不能犯中的客观危险及其批判——兼论不能犯中危险的含义

不能犯的可罚性问题历来是刑法理论中争议较大的问题之一。而其中的核心则在于如何理解"危险"的含义。不考虑行为人的主观面,仅从行为的客观面,而且用一种所谓的科学因果法则来判断危险的做法是不足取的。其将危险概念片面地理解为一种引起法益实害结果的物理可能性,而忽视了危险概念中的规范属性。因此不仅面临着技术上的难题,也无力面对规范上的障碍。应从行为人与行为两个层面,并结合刑罚的预防目的来把握不能犯中的危险含义。     

论兼采扶养丧失说与继承丧失说之可行性——对死亡赔偿中消极损害内容的再澄清

对于死亡赔偿中消极损害的内容,我国学界一般认为有扶养丧失说与继承丧失说两种不同的模式,并且这两种模式相互排斥,不能并存。这一看似合理、并有各国立法例支持的认识实际上存在很大问题。事实上,兼采扶养丧失说与继承丧失说并没有不可逾越的理论障碍。立法例上所谓的大多国家/地区均采扶养丧失说也只是学说上的一种概括,具体到各个国家/地区,均有所不同,没有必然的参考意义。相反,在我国,继承利益历来受到重视,因而将其与扶养利益分开,同时设立扶养利益与继承利益两个赔偿项目,具有重要意义。因此在我国,兼采扶养丧失说与继承丧失说更为合适。     

因果关系错误问题及其应对——以行为危险现实化说的再阐释为中心

因果关系错误,是为了解决在因果关系上认定过宽,让行为人对一些罕见的偶然结果也要承担既遂责任的问题而提出的概念,是试图将在客观违法阶段难以解决的问题转移至主观责任阶段加以解决的尝试。但这种尝试不仅无法解决具体问题,还会加重责任阶层判断的负担,导致违法阶层判断与责任阶层判断失衡。因此,在客观层面处理因果关系错误问题成为学说主流,其中,行为危险现实化说应当成为首选方案。只是,当前对行为危险现实化说的理解带有较浓厚的相当因果关系论色彩。行为危险现实化说强调因果关系的客观性,认为在有无因果关系的判断上,没有必要以内容模糊的规范性因素即“异常性”作为判断依据,而只要以科学鉴定所确认的行为对现实结果发生的贡献度或者参与度为根据,判断现实结果能否评价为行为危险的现实化即可。