行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用

在行政法理论和司法审查中,辨别行政协议(行政合同)的通用标准是一个具有综合性质的要件标准,其在针对具体问题时并非得心应手。只能以"一案一议"的方式,建立具体合同关系法律属性的判断。在行政私法契约中,并未发生公权力的作用;在行政主体隐身的合同关系中,公权力恰恰可能发挥了作用。删繁就简,可将"公权力的作用"作为行政协议与民事合同区别的核心标准,它是二者之间最小的公倍数。契约合意则是行政协议与民事合同之间最大的公约数。英美法上的政府合同并不区分公法与私法,并未影响其法治发达现状。中国正在兴起的公私合作行政中,逐渐使用了政府合同概念。与政府合同理念相契合,从难而易,在立法和司法政策上,可以考虑将含有公共权力、公共任务目的、公共财物等因素之一的合同形态,纳入行政诉讼解纷渠道。     

论行政公权的软化与私权的硬化

传统行政法的“管理模式”与“控权模式”已无法面对当今行政权宽泛的自由裁量和自我扩权.政府行政权的正当行使和程序上合法化往往需要通过平衡格局加以实现,即行政主体和行政相对人之间互动的参与机制形成和谐、合作的行政关系格局.行政许可法与行政强制法所蕴涵的法益焦点表现是在其行政执行制度中所体现政府公权力的软化与私权精神的扩张,从而反映出实现政府公权力与个体私权利的良性监督、制约、互动、衡平、保障其创新发展.     

靠什么制约公权力的滥用?

“全面推行依法行政”单纯依靠行政法制的完善 ,依靠明确规定各级政府的行政权限和行政程序 ,是不能真正达到目的的。需要制定一部完善的、进步的、科学的民法典向整个社会 ,特别是向我们的政府、领导干部和公务员灌输私法观念、私权观念 ,约束国家公权力的行使 ,限制公权力的滥用 ,只有这样才能真正实现依法行政。     

论行政紧急权的法律规制

2002年的"非典"开始,直至2008年的雪灾、四川地震等突发事件的爆发,都在考验政府应急权力的运用。从另一个角度看,国家发生紧急状态时,政府行使行政紧急权的有效、合理、正当具有极大的意义。另一方面,由于行政紧急权在特殊环境下被运用,本身是一把双刃剑:可以"便宜行事",也可能被滥用而损害人权和其他公权力,由于其具有双面性的特点,故必须将其纳入法治的轨道。本文从行政紧急权的权力特征进行分析,从而提出对其进行法律规制的几点思考。     

扩大行政诉讼受案范围的两条新路径

从比较视野看,扩大我国行政诉讼受案范围有两个新的途径:第一,修改<行政诉讼法>笫2条规定,增加"其他公权力措施"作为行政诉讼受案范围的标准;第二,通过司法解释,扩大具体行政行为的内涵和外延,具体行政行为不仅包括行政主体作出的"最后的行政行为",也包括行政主体作出的"其他公权力措施",这些"其他公权力措施"通常表现为行政主体作出的准备行为或中间性的行为.     

论法治中国的全方位建设

法治中国的全方位建设包括法治国家建设、法治政府建设和法治社会建设。法治中国、法治国家、法治政府、法治社会四个概念在同一时空使用时,可以认为"法治中国"是后三者的上位概念。后三者是"法治中国"的基本要素。法治国家指整个国家公权力的法治化;法治政府主要指国家行政权行使的法治化;法治社会则主要指相对于国家公权力的政党和其他社会共同体行使社会公权力的法治化。法治中国等四个概念的相互关系是:建设法治国家是建设法治政府的前提,建设法治政府是建设法治国家的关键;建设法治国家是建设法治社会的基础,建设法治社会是建设法治国家的条件;建设法治政府是建设法治社会的保障,建设法治社会是建设法治政府的目标;而建设法治国家、法治政府、法治社会的统一,就是建设法治中国。     

检察监督——化解拆迁矛盾纠纷的新路径

随着社会主义法治进程的不断推进,对私权利的保护越来越受到关注,这要求政府依法行政,约束公权力.拆迁过程,因为杂糅了多方的利益纠葛而形成错综复杂的法律关系,其所引发的社会矛盾和大规模群体性对抗事件已成为破坏社会和谐稳定的因素.本文指出拆迁过程中公权力的运行需要"置身事外"的第三方来监督,否则容易造成公权力对私权利的肆意侵害.检察机关是我国宪法规定的法律监督机关,其应该在拆迁中承担起监督职责,充分发挥检察职能,维护法律的尊严与权威,同时维护社会的和谐与稳定.     

地方政府执行力提升的行政文化障碍及消除路径分析

行政文化是行政管理的思想文化根基。地方政府执行力是行使公权力的根本。地方政府执行力的深层内涵体现为一种行政文化。消除行政文化障碍,强化行政文化建设,有利于提升地方政府执行力。     

行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思

从"国家垄断公权力原则"出发,行使公权力的组织原则上应当受民主统制,所以,公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织。这是行政委托的内在边界。从这一边界来看,我国的行政委托理论亟需正本清源,行政委托实践亟需适当收缩和明确界限。     

行政信息公开与个人资料保护的衔接--以我国行政公开第一案为视角

基于保障房地产登记材料权利人的需要 ,房地产登记材料应该视为个人隐私材料 ,而不是公众信息 ,非权利人在没有正当理由的情况下不能取得该登记材料。个人资料保护制度与行政信息公开制度是基于不同的权利保护理念以及不同的信息来源形成的两种不同制度。政府信息由于运用公权力取得 ,属于公共财产 ,任何人均可以利用 ,并且不需要说明任何理由 ;个人信息尽管是在公权力运行过程中取得 ,但其在本质上是基于个人活动形成的个人信息 ,只能由个人使用     

对行政调查中行政强制措施的法治化拘束

2009年10月，上海市“钓鱼式执法”事件被媒体广为报道，其他有关行政调查中公权力滥用的事件也被相继报道，暴露了行政执法过程中的诸多问题，引发了公众对公权力的诸多批评，削弱了政府的公信力，从而也从制度建设方面对行政调查特别是行政调查中强制措施的法治化提出了进一步要求。     

维权与控权:经济法的本质及功能定位——对“需要干预说”的理论评析

经济法的功能在于维护市场公平竞争秩序,维护市场主体的财产所有权、平等竞争权和自由交易权,维护消费者和弱势群体的合法权益,维护社会公共利益和社会经济的可持续发展。为达致上述目的,经济法需要授权政府相关职能部门担负起监管市场主体行为、维护市场运行秩序的职责。而为防止政府公权力的可能被滥用,经济法更是以法律手段将政府部门及其工作人员的市场监管行政行为严格限定在法律授权及法定程序的范围内,强调公权力行使的责任性、义务性和透明度,做到严格依法办事。那种从“市场失灵说”出发主张政府对经济“需要干预说”的经济法理论,是对现代经济法本质和政府功能定位的极大误解,它在理论上是难以自证其说的,在实践中也是极为有害的。     

公法契约之控制─从公私合伙架构谈起

针对公私合伙制度(PPPs)下之契约,探究其系公法契约或是私法契约,具有实际意义。英国、德国及美国在公私合伙制度下之发展进程,值得关注;特别是英国成功发展的PPPs,建构"公法下之政府契约"及"私法下之政府契约"之模式足资赞许;德国针对PPPs下之投资契约,是否适合置入于行政程序法下之行政性契约,相关立法沿革,值得注意与效法;而美国行政任务私有化后,行政机关对外购买服务,公权力充分与私部门分享,而未建构监督与契约治理机制,堪致忧虑,特别是契约外包之下,相关法律不禁止境外转包,则服务之质量与法律正当性受到质疑。     

公私协力所生国家赔偿责任归属之研究

依台湾地区现行"国家赔偿法"和"国家赔偿法修正草案"规定,委托行使公权力行为产生国家赔偿责任时,应以委托机关为赔偿义务机关。然而,受托行使公权力之私人团体或个人,对所行使之内容为公权力已有客观认识,应本着与委托人为同一注意义务。从"行政程序法"、"诉愿法"和"行政诉讼法"更可推断出受托者在行使公权力之范围内应当负公法上之责任,不能因不具有公法人格而免除其公法上法律责任之立法意图。现行"国家赔偿法"和"国家赔偿法修正草案"规定的合理性及妥适性,仍有深究之余地。     

生态行政学:一个新的交叉学科的提出

在生态环境恶化的背景下,在生态哲学与生态伦理学的启发下,行政学理论的"生态学"转向是必然的,它会触发一个新的交叉学科的诞生,即生态行政学.当下,中国政府生态管理职能的提出,一方面是以西方生态文化及其绿色政府运动为其背景的;另一方面也是因为人与自然的恶化把政府组织推向了前台.因此,我国学术界提出的"生态型政府",恰恰能成为一种新的解释当前政府行为合理性的理论,而"生态行政学"也可能会成为一种新的行政学的研究力量.     

《物权法》对依法行政的影响及推进

《物权法》不仅是保护人民群众财产权利的民事法律，也是规范行政机关行使公权力的一部重要法律。建设法治政府，提高依法行政水平，必须从保障权利、维护秩序、促进竞争的角度增强物权意识，提高保护物权的能力。《物权法》的实施对政府行政行为产生诸多影响，基于这些影响，本文认为，《物权法》的颁布与施行，既是实现“以人为本”重要思想的需要，也是深入推进依法行政的重要法律依据。     

提高政府行政效率重在加强政府行政执行力的建设

建设一个"务实、廉洁、高效"的政府是我国行政管理体制改革所要实现的目标.政府行政执行力的强弱对能否实现该目标起着至关重要的作用.因此,加强政府行政执行力的建设,注重决策的科学性和民主性,强化领导成员的责任意识,培养公务员的执法能力,培育健康的行政执行力文化,对于提高政府的行政效率和我国在国际上的竞争力大有裨益.     

反垄断法对行政垄断的立法规制探析

在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。     

论行政诉讼协调机制的可行性

除行政赔偿案件外,以"公权不可处分"、行政行为法定性为由,我国在实定法中明确禁止对行政诉讼案件进行调解。考究这一原则的立法原意,无疑是建立在"行政机关对国家行政公权力没有处分权"基础之上,行政机关本身与行政相对人之间没有利益上"交易"和"讨价还价"的必要,人     

德国行政法上的双阶理论

德国学术界对双阶理论的认知随行政法学的发展而发生变化.当公权力行政向给付行政和引导行政全面扩张时,双阶理论因有效解决私法形式的公权力行政受公法约束的问题而得到广泛支持.随着行政私法理论的提出,传统行政法学逐渐不再青睐双阶理论,并认为它会造成法律内部逻辑的混乱,不过,随着新行政法学的兴起,公法与私法的关系日渐由“对抗”走向“合作”,“行政正确”正逐渐成为德国行政法的首要原则,行政法的分析方法日益由教义学上的形式推理变成法律实施效果的具体判断.基于此,以灵活性为主要特征的双阶理论被认为明显胜过刻板僵硬的行政私法理论.德国行政法学的最新发展成果可为双阶理论在我国的适用提供有益的借鉴.若以“行政正确”为标准,双阶理论较之于整体私法论和整体公法论,能更好地处理我国政府采购中公权力特征与市场交易特征的关系问题,这不仅有助于提高政府采购的品质,也有助于增强对人民权益的保护.