论刑事发回重审制度——评刑事诉讼法修正案草案第八十三条

刑事诉讼法修正案草案对二审中的发回重审仅仅提到了一点,即限制因事实不清证据不足而发回重审的次数。这种蜻蜓点水式的修改依然不能令人满意,而且存在着理解上的歧义。对比草案前后关于发回重审的不同规定,并结合草案和现行刑诉法中发回重审的规定。分析发回重审存在的矛盾,最后借刑诉法修改之际提出了关于二审中发回重审的修改意见。     

刑事和解适用范围探析——兼评《刑事诉讼法》第277条

近年来,刑事和解早已成为我国理论界和实务界的热门话题,但由于之前刑事立法对这一制度没有明确规定,因此对刑事和解的具体适用范围一直存在较大争议。只有把犯罪客体作为首要标尺,并综合考虑加害人的人身危险性,才能正确界定刑事和解的适用范围。但考虑到刑事和解在我国还是一项尚处于探索阶段的新型刑事司法模式,基于公众的心理需求和提高司法效率的功利目的,当前有必要把罪行轻重也作为能否适用刑事和解的一个考量标准。最新修订的《刑事诉讼法》第277条对公诉案件刑事和解的适用范围作出了明确规定,一定程度上缓解了之前理论和实践中的争议,但这一界定仍存在不合理之处。     

刑事发回重审制度初探——以刑事诉讼法修正案草案第八十三条为范本

刑事诉讼法修正案草案认为应限制因事实不清证据不足而发回重审的次数。通过比较分析草案前后对发回重审的不同规定,并结合草案和现行刑诉法关于二审中发回重审的规定分析了发回重审存在的矛盾,提出了关于二审中发回重审的修改意见,以期新法能够对此进行明确合理地规定。     

违约金调整中法官的自由裁量权——对《合同法》第114条的分析

法官对违约金进行调整过程中的自由裁量权首先取决于对违约金性质的认识。结合比较法分析方法,从法理学以及实务操作的角度对我国《合同法》第114条的规定进行分析,有助于探讨我国法官在违约金调整中的来源、范围以及规制等问题。     

未成年人认罪认罚具结的反思与重构——兼评《刑事诉讼法》第174条第2款之规定

认罪认罚具结是认罪认罚从宽制度中的核心内容,其本质是对已查证的犯罪行为予以认可并对此表示负责与悔过。根据《刑事诉讼法》第174条第2款的规定,无论法定代理人是否同意,均可以对未成年人适用认罪认罚从宽制度,这导致了理论上的矛盾和实践中的操作困难。在现有法律框架下,未成年人认罪认罚具结制度与法定代理制度产生冲突,其冲突本质即是国家亲权与自然亲权的博弈。解决问题的关键在于以未成年人利益最大化为核心,对未成年人适用认罪认罚从宽程序进行重构。重构的方向在于以检察机关依职权提起的方式,通过第三方机构中立客观的评估,对涉罪未成年人实现个别化处遇。     

刑事诉讼法任务诌议——对我国《刑事诉讼法》第2条的反思与重构

我国<刑事诉讼法>第2条所规定的刑事诉讼法的任务存在着方向的偏差和内容的缺陷,人权保障理念不足,人权保障对象狭隘,忽视诉讼权利,没有体现出刑事诉讼程序法的特点.刑事诉讼法修改在即,必须以人权保障为重点,反思该条立法,重新定位我国刑事诉讼法的任务.     

严格适用免除刑罚规定——兼谈对刑法第37条的理解

免除刑罚的适用必须遵循以犯罪事实为依据、以刑法规定为准绳的原则,正确选择多功能从宽量刑情节,充分考虑适用免除刑罚的必要性。刑法第37条是关于非刑罚处罚方法的概括规定,在不具有具体的免除刑罚情节的情况下,不宜直接依据该条规定对被告人免除刑罚,防止滥用自由裁量权。     

理性对待未成年人前科消灭制度——兼评新《刑事诉讼法》第275条

未成年人前科消灭制度在保护未成年犯罪人合法权益方面具有突出的价值,也存在一定的局限性。以刑事诉讼法修改为背景,以“相对合理主义”的立场分析实现未成年犯罪人个人利益和社会公共利益之间的平衡,分析了建立未成年人前科封存制度以及与之配套的犯罪记录查询制度的合理性。我国刑诉法对这两项制度规定有所不足,应加以完善。     

检察刑事二审庭前提讯的实践思考

庭前提讯是刑事第二审程序二审检察官参与二审的一项重要活动,因此法律规定应当明确, 表达应当规范,上诉人的意愿应当得到充分的尊重,藉此体现二审在实现公平与正义上的程序价值。     

羁押必要性之检察审查制的程序化构建——兼评新《刑事诉讼法》第93条

最新的《刑事诉讼法》增加了羁押必要性之检察审查制度,这对于解决实践中存在的超期羁押现象起到重要作用,也有利于更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。羁押必要性之检察制在我国确立有其必然性,但是该制度也具有一定的内在缺陷,而且我国关于该制度的最新规定也存在诸多漏洞,为了使羁押必要性之检察审查制能够发挥应有的作用,关键在于将该制度进行程序化构建。     

行政执法证据与刑事证据的衔接——兼评新《刑事诉讼法》第52条第2款之规定

新《刑事诉讼法》第52条第2款是证据能力条款还是证据转化提示条款,应结合证据能力理论的基本法理进行讨论．即应将该条文理解为赋予了行政机关收集证据的证据能力。取证主体合法性理论并不绝对导致非法证据的排除．应在区分强制侦查和任意侦查的基础上进行探讨。行政主体应当包含授权行政组织,但不宜涵盖纪检监察部门。对条文中物证、书证、视听资料、电子数据“等证据材料”,应作限缩解释,强调其与四类证据具有同质性。对现场笔录的适用,应区分刑事诉讼法中的相应证据形式．作分类适用。强化行政执法证据在刑事诉讼中的运用要注意加强对瑕疵证据的补正和行政执法人员出庭。对瑕疵证据补正可以使用刑事诉讼法54条的规定予以补正;行政执法人员出庭作证可以参考《刑事诉讼法》第57条第二款的适用其他人员条款。     

民事诉讼二审发回重审制度的重新审视——兼评《民事诉讼法修正案》第40条之规定

二审发回重审制度是我国民事诉讼程序的重要组成部分。该制度在司法实践中显现出诉讼效益低、诉讼成本高、两审法院之间组织管理出现矛盾等制度瓶颈问题。新近施行的《民事诉讼法修正案》第40条对其作出了最新的修正,包括缩减适用范围、合理限定程序事由、规定使用次数等。但本次修法仍存在较大局限性,如对实体事由修正不彻底、未有效限制自由裁量权、对发回重审的裁定格式及拘束力未明确等。重新审视该制度并对之进行改良,可从明确规定法定事由、充分尊重当事人主体地位、增加救济程序以及明确发回重审裁定的格式及拘束力等方面加以探索。     

非法证据界定中法官的自由裁量权探析——兼评《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

近年来,非法证据排除规则在我国逐步确立完善,但是其在司法实践中的运用却始终存在诸多问题,为此最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部共同出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,对该规则进行了更加全面系统的梳理和完善.新规定虽然亮点很多,但仍有缺漏,如有关非法证据的界定问题不够完善,法官对此享有一定的自由裁量权,那么如何规范这一裁量权的行使,并从法院审判的角度加以完善,对于保障非法证据排除规则的有效实施意义重大.     

追究律师刑事责任的诉讼法条款分析——评《刑事诉讼法》第42条

新《刑事诉讼法》第42条关于追究律师刑事责任程序的规定,被认为是新法的一大亮点和进步。其中的侦查机关回避制度有利于防止侦查机关利用职权对辩护人进行任意追诉,而对侦查机关特别告知义务的规定便于律师事务所和律师协会及时采取措施,保护律师的执业安全。但现行法律规定和制度仍然存在诸多缺陷,须有针对性地完善立法并建立相关制度。只有这样,才能实现立法目的,充分保障辩护律师的权益。     

民事二审发回重审制度的建构——评新《民事诉讼法》第170条

2012年新修订的《民事诉讼法》,在我国民事诉讼的发展历史上有着里程碑式的意义,其进一步改革和完善了诸多民事诉讼制度.特别是关于公益诉讼的规定,扩大了民事诉讼的利益保护范围,然而在如何具体实施公益诉讼的问题上尚缺乏可操作性的规则.随着当前民事诉讼执行改革的不断推进和检察监督机制的不断完善,尤其是新《民诉法》实施后,关于民事执行检察监督制度改革和完善的呼声越来越高,因此有必要对现行民事执行检察监督制度的司法实践进行全面梳理,进一步探讨我国现有执行权运行环境下检察监督原则、范围、方式及配套机制的构建和完善.在证人出庭制度方面,新《民诉法》同样规定了证人有出庭作证的义务,但并未规定任何与之相匹配的惩罚性规定.在财产保全制度领域,新《民诉法》将保全的对象范围从财产扩展到了行为,同时为平衡申请人和被申请人之间的利益,新《民诉法》第105条又规定了"申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失".由此,在司法实践中引发的思考是,是否所有与判决认定结果不一致的保全均为"申请错误"并由申请人承担赔偿责任?如果不是,那么需要确定一套衡量的尺度和细化的标准,以具体解决因保全申请错误时损害赔偿责任的承担问题.与此同时,新《民诉法》第170条对民事二审发回重审制度作了部分修改.二审法院一般比一审法院更具备查清事实的能力,二审不能查清的案件事实,在重审后查清的可能性只会更低.因此,将事实认定不清的案件发回重审,有待商榷.     

在规则秩序与自由裁量权之间——评《转变中的法律与社会：迈向回应型法》

毫无疑问,在一个复杂多变的社会中,如果自由裁量权受到法律的过度控制,社会问题将难以解决。美国学者诺内特和塞尔兹尼克在其《转变中的法律与社会：迈向回应型法》中,提出了＂回应型法＂的概念,旨在放松法律规则对自由裁量权的束缚和限制。他们主张：为了回应变化着的现实世界,包括程序在内的法律形式主义能够被放弃。文章认为,这将必然导致自由裁量权的滥用。因此,应在规则与自由裁量权之间维持平衡。     

行政执法证据与刑事证据的衔接--兼评新《刑事诉讼法》第52条第2款之规定

新《刑事诉讼法》第52条第2款是证据能力条款还是证据转化提示条款,应结合证据能力理论的基本法理进行讨论,即应将该条文理解为赋予了行政机关收集证据的证据能力。取证主体合法性理论并不绝对导致非法证据的排除,应在区分强制侦查和任意侦查的基础上进行探讨。行政主体应当包含授权行政组织,但不宜涵盖纪检监察部门。对条文中物证、书证、视听资料、电子数据“等证据材料”,应作限缩解释,强调其与四类证据具有同质性。对现场笔录的适用,应区分刑事诉讼法中的相应证据形式,作分类适用。强化行政执法证据在刑事诉讼中的运用要注意加强对瑕疵证据的补正和行政执法人员出庭。对瑕疵证据补正可以使用刑事诉讼法54条的规定予以补正;行政执法人员出庭作证可以参考《刑事诉讼法》第57条第二款的适用其他人员条款。     

《刑事诉讼法》第82条的修改建议

《刑事诉讼法》第82条的规定有很多问题。对"法定代理人"的规定存在和其他法律不一致、概念混淆、列举项涵盖以及未明确"被代理人"范围的问题;对"近亲属"的规定存在范围过窄、表述不当的问题;对"诉讼代理人"的规定存在表述烦琐重复的问题;对"诉讼参与人"范围的规定遗漏了保证人、见证人;对"侦查"则没有必要规定在本条中。     

我国自认撤销规则的反思与修正——兼评新《民事证据规定》第9条

我国关于自认撤销要件的规定看似很全面完美,实际上并没对自认撤销的具体情形进行区分,在司法实践中"相对人同意撤销自认"的情况几乎不存在.应当区分胁迫的不同程度,不能一概而论地予以撤销.对于基于重大误解而做出的自认的撤销宜采用"错误"+"不真实"的二要件说.同时应建立自认撤销制度的配套措施,确立有约束性的辩论原则,将自认成...     

对行政诉讼受案范围的反思与完善

我国行政诉讼受案范围的缺陷主要表现为可受理的行政行为外延过窄以及司法审查只审查行政行为的合法性而不审查其合理性等。应借鉴外国的立法经验,扩大我国行政诉讼的受案范围,并把行政行为的合理性也纳入到司法审查之中。