释法抑或立法:“技术侦查”法律解释之合法化困境

2012年《刑事诉讼法》增加了关于“技术侦查措施”的相关规定。该规定在一定程度上兼顾了“惩罚犯罪与保障人权”的平衡，是本次修法的一大亮点。然而，法典条文过于抽象、概括，需要司法解释予以补充和细化。细察司法解释的相关条文，发现有关“技术侦查”的适用案件范围、批准条件与程序、种类等问题的解释要么照搬法律条文，要么逾越立法自行创设制度，而置立法宗旨与立法原意于不顾。即使成为当下司法实践中办案机关的操作规范，但其“合法性”困境始终成为其正当性、科学性的掣肘。技术层面的分析虽可以直观、便捷地发现问题与解决问题，但一日不具对法律的信仰与敬畏之心，司法解释的“合法性”困境便不得消解。     

我国破产法基本原则初探

每一部法律都具有其基本原则,这些原则有的明确地见诸于法律条文,有的在立法上虽不作明文规定,但其精神贯穿于法律规范之中。把握法律的基本原则,对于立法和司法,都具有重要的意义。因为基本原则体现法律的精神实质,是法律规范的高度概括,它从根本上规定了法律的性质和主要内容。破产法作为调整社会经济关系的重要法律,必须尽快制定和实施,因而有必要对其基本原则开展研究。     

立法重复的规则之治——基于450份地方立法规范的分析

《中华人民共和国立法法》第八十二条第四款规定,上位法有明确规定的,地方性法规一般不作重复规定,这是一项重要的立法原则,需要进一步明确其内涵。但由于“一般不重复上位法”规定的较为模糊,地方立法规范数量众多,但并没有实现该原则的细化,目前的立法和司法程序也没有对重复立法的情形提供有效的审查和监督机制,导致地方立法对上位法的“复制粘贴”行为层出不穷。这一问题的解决需要总结地方经验,更新立法原则,以地方性法规的方式明晰“合理重复”的内涵和边界,并在立法程序上作出否定性评价。     

试论掠夺性定价的认定与立法规制

反垄断法规范限制竞争的掠夺性行为虽然在一定程度上限制了市场主体的经营自主权,但却维护了竞争机制,有利于实现社会整体利益最大化。本文从现有的法律规定的掠夺性定价标准出发,来研究反垄断法规范掠夺性行为的一些具体问题,揭示出反垄断法并不是禁止所有的低于成本价销售行为,而只是禁止具有市场支配地位或者经济优势的企业从事目的在于限制竞争、行为后果已经限制或可能限制竞争的低于成本价销售行为。本文深入探讨了掠夺性定价的法律认定标准后,就完善我国的“掠夺性定价”的立法提出了设想。     

遗赠扶养协议制度的立法完善

遗赠扶养协议制度是我国继承法上具有中国特色的遗产转移方式,为减轻社会负担,扶助孤老病残发挥着重要的作用。但由于原有的法律条文过于简单,为适应社会的发展,有必要对其进行立法完善。本文从制度主体、法律效力、事实遗赠等方面对完善遗赠扶养协议制度提出了建议,以期更好的发挥其效用。     

犯罪心理测试的立法建议

犯罪心理测试技术,俗称测谎技术。有人称其为是对“精神的刑讯逼供”,对其全盘否定;另外一种言论又称其为“测谎仪横空出世,警方办案如虎添翼”,对其全盘肯定。它具有雄厚的理论基础,而且形成了自己的规范操作规程,当然也有其局限性,但可以通过立法加以限制,目前我国急需建立具有中国特色的犯罪心理测试立法规定。     

我国刑事立法实施《公民权利和政治权利国际公约》的路径选择

我国目前采用“逐个立法”的方式来处理国际公约与国内法之间的关系。这种处理方式极大地浪费了立法资源。在吸取“逐个立法”的实践经验的基础上，我国宜在宪法中增设“国际条约之效力”的规定；对于国际人权公约中具有完整性和可操作性的规范而言．可以采取直接适用的方式来实施；对于不具有直接适用可能性的国际人权公约规范来说，只能采取“转换模式”将其具体要求体现和渗透在立法中。     

对精神障碍人刑事责任能力评定问题的再认识

我国新刑法第18条的规定是评定精神障碍人刑事责任能力的主要法律依据,但该条文中继续沿用的“精神病”这一概念的内涵具有不确定性和狭窄性,由此产生了刑法立法与司法实践之间的矛盾,出现一些需要进一步研究和探讨的问题,乃至需要进行立法用语上的修改。以“精神障碍”取代“精神病”一词,是刑事立法适应精神医学的发展,科学地吸取和应用其研究成果来解决自身理论与实践中有关问题的需要。该条文中确立的精神障碍人刑事责任能力的三级划分则较旧刑法更为科学和合理,具体评定须坚持医学条件与心理学条件相统一的标准。     

论暴力取证罪的立法缺陷及完善

现行刑法关于暴力取证罪的规定,犯罪对象过于狭窄,语言表述有失严谨,犯罪手段设置不合理,逼取证据的种类单一。应当在立法上对暴力取证罪予以完善,扩大其犯罪对象、犯罪手段和逼取证据的种类,将其修改为刑讯逼证罪,具体法律条文可以表述为:刑讯逼证罪是指司法工作人员对证人和除犯罪嫌疑人、被告人以外的其他案件当事人实行刑讯,以逼取证据的行为。     

浅析经济犯罪案件侦查中的初查

从现今刑事诉讼法律上讲,初查并不是侦查程序中的正式内容,但它又有其存在的现实必要性。这导致侦查实践中产生了一些困惑。应在刑事诉讼立法上放宽立案标准,同时,从立法上对初查加以明确具体的规定,使其有法可依,增强其规范性和可操作性,使我国的经济犯罪侦查程序日臻完善。     

客观的超过要素比较研究

我国刑法分则的一些条文的规定存在着令人困惑的罪过疑难问题,即一个法律条文规定的一个具体罪名的罪过形式既有故意又有过失。具体讲,就是在这些条文所规定的犯罪中,行为人明显出于故意实施犯罪行为,但对于刑法明文要求发生的结果却不是出于故意,而且法定刑一般都比较低。储槐植、杨书文先生提出复合罪过形式的学说,张明楷先生则提出客观的超过要素的概念,都试图解决这个难题。相比较而言,客观的超过要素说较为符合实际,具有较高理论及立法价值,但还有必要进行深入的研究。     

对精神障碍人刑事责任能力评定问题的再认识

我国新刑法第18条的规定是评定精神障碍人刑事责任能力的主要法律依据，但该条文中继续沿用的“精神病”这一概念的内涵具有不确定性和狭窄性，由此产生了刑法立法与司法实践之间的矛盾，出现一些需要进一步研究和探讨的问题，乃至需要进行立法用语上的修改。以“精神障碍”取代“精神病”一词，是刑事立法适应精神医学的发展，科学地吸取和应用其研究成果来解决自身理论与实践中有关问题的需要。该条文中确立的精神障碍人刑事责任能力的三级划分则较旧刑法更为科学和合法，具体评定须坚持医学条件与心理学条件相统一的标准。     

环境保护行刑衔接的实体规范优化

环境保护行刑衔接的实体规范立法模式包括“从有到好”的改进式立法模式和“从无到有”的新设式立法模式。环境保护行刑衔接宜优先适用行政法先行的立法技术；对具有严重法益侵害性而亟待刑法发挥强制力进行规制之行为，可补充适用刑法先行的立法技术。环境保护行刑衔接的实体规范优化在适用立场上体现为罪质要素、罪量要素以及法律责任层面的优化。对环境犯罪进行行政法违反之评价时，宜采取“行政违法且应罚”标准；环境犯罪行为要素对行政违法与刑事犯罪之界分的影响具有二元性。环境技术标准应是在国家规定中体现的标准，规范意义上的环境技术标准与科学意义上的环境技术标准之间的冲突需予以科学化解。强化环境保护要对有形罪量要素的行刑衔接进行规范阐释，对无形罪量要素的行刑衔接进行综合判断。依据环境犯罪的分类，需对罚金刑的具体科处方式做不同设置：污染环境犯罪宜优先考虑设置限额罚金制，同时依据行政法的对应规定例外适用倍比罚金制；破坏资源犯罪则宜优先采取倍比罚金制。     

美国欠缺行为能力成年人之关系权研究及启示

美国欠缺行为能力成年人之关系权学说经过多年的发展日趋完善。它从社会关系学的角度来分析了成年人监护的设立、被监护人权利的维护以及终止监护的条件。独特的分析角度、严密的逻辑性、富有实效的操作规范使得它具有高度的研究价值,为成年监护法律制度的发展做出了巨大的贡献。鉴于我国高龄智障者日益增多,我国仅限精神病人为成年监护的对象,完全无法利用该制度保护其利益。现行条文不仅不能解决所有问题,且法律条文规定过少,非常有参照外国立法修正本国立法的必要。     

澳门地区秘密侦查法律制度研究

现实需要催生法律的诞生,澳门地区打击黑社会犯罪的需要促成了其秘密侦查措施的相关立法。澳门地区的秘密侦查法律制度有其优越性,如法律规范具体严密、可操作性强等,但也不可避免地存在着一些问题,如具有浓重的葡萄牙烙印、法律规定过于分散、存在法律漏洞、与现实相脱节、警务实践效果不佳等。澳门地区秘密侦查立法给我国相关立法带来的启示为：秘密侦查立法要具有前瞻性,既要借鉴,又要结合本土实际进行创新,同时要注重制度设计,并在实践中不断完善。     

贪污贿赂罪立法中需要完善的几个问题

修订后的刑法分则第八章规定了贪污贿赂罪,加上分则中其他适用该章有关规定的条文(第163条第3款,第183条、184条、185条、271条、272条各第2款),共同构成了贪污贿赂罪的刑事立法体系。总的看,在刑法典中专章集中规定贪污贿赂罪较以往在立法中更明确、更具体,有利于依法打击贪污贿赂犯罪。但是,由于修订后的刑法确立了刑法三大原则,规定和完善了许多制度,法律条文尤其是分则条文大幅度增加,造成一些分则条文在体现总则规定时不一致、不协调,分则条文结构的不科学、不合理。给实践中的正确适用带来许多困难。本文仅就贪污贿赂罪立法中的不足作些分析,以期促进贪污贿赂罪立法上的完善。     

检察机关机动侦查权运行困境及其破解——从2018年《刑事诉讼法》第19条第2款切入

2018年《刑事诉讼法》确立的机动侦查权功能定位在于“适时监督、个案正义、备而不用”。着眼未来,机动侦查权“引而不发,应用尽用”灵活地发挥作用才是其功能的发展方向。在近年司法实践中,由于审批程序过于严苛,“重大犯罪案件”“可以”等立法语言模糊,机动侦查权功能未得到充分发挥。因此,应当以既有规范为基础,针对性破解机动侦查权的运行瓶颈,保证其法律监督及犯罪侦查的双重功能得以贯彻。     

我国受贿罪"利用职务上的便利"之立法误区及出路

本文认为 ,我国刑法对受贿罪“利用职务上的便利”这一职务要件的规定 ,在立法体例上过于单一、在立法用语存在不科学性 ,围绕这一职务要件 ,我国刑法及司法解释在现有法律框架内进行了四次修补 ,仍不能适应司法实践的需要。我国刑法关于受贿罪“利用职务上的便利”的立法一开始就走入了一个无法修补的误区。必须对原立法进行彻底的修改。     

浅议我国妇女权益立法保障的完善

我国目前已经形成了保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。但不少法律法规诞生于我国从计划经济体制向市场经济体制转变的初期,有的甚至是在计划经济体制时期,因而有些条款中的部分规定具有一定的局限性;而且随着改革开放的深化,在妇女权益方面也出现了新情况、新问题,提出了更高的要求,因此,妇女权益的保障在立法上是一个长期发展的过程,必须在实践中根据新情况和新问题而不断完善。１．加强立法的可操作性过去,在“宜粗不宜细”的立法思想指导下,有些规定过于原则和笼统,缺乏可操作性。例如,《婚姻法》规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所…     

对我国成年人监护制度的反思

我国的成年人监护制度是对无民事行为能力及限制民事行为能力的精神病人进行监督和保护的制度。现有制度在立法理念上已显落后,在具体制度规定上过于简单原则化,因此应针对其缺陷在立法上加以完善,体现民法意思自治精神、扩大成年被监护人的范围、明确规定监护人的资格并赋予其相应的权利、设立专门的监护机关等。此外,还应在程序上加以配套完善,系统规范成年人监护的全过程。