规则、法律与自由——试评《法律、立法与自由》（第一卷）

本文分析评价了自由主义大师哈耶克的代表作《法律、立法和自由》第一卷的法律思想，指出他通过批判建构论理性主义和法律实证主义，重视进化论理性主义，以此作为自己的理论前设，提出在无知观基础上的内部规则即自由的法律和外部规则即立法的法律两种法律观的各自特性，对它们的相互关系进行分析，认为自由的法律优先于立法的法律，但立法的法律仍然必要，在内部规则不能适应形势的需要时，立法的法律应该发挥对自由的法律的修正作用。     

进一步提高法律规则的制定水平

2011年初全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系已经形成后,地方立法日益面临着一个重要选择:是继续走过去偏重体例完整的立法之路,还是更多地采取问题导向的简易立法体例?目前,市人大常委会正在进行的商品包装物减量立法,本着"有几条立几条"的原则,开始了上海地方立法"简易包装"的新探索。同时,这次简易立法还以实践的方式提出了一个带有普遍意义的问题,即我国法律体系形成后,法律的制定机构特别是人大,如何把提高法律规则的制定水平摆上更加重要的议事日程。法律是以国家强制力来保证实施的社会规则,随着人类社会的发展,法律在社会规则体系中越来越超越和取代道德、习     

我国正当防卫法律制度

“正当防卫”是我国刑法中设立的一项重要法律制度,是正当行为的一种,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。     

浅析中国婚内侵权救济制度

我国法律中没有建立起完善的婚内侵权救济制度。按目前法律规定,夫妻在婚内不能提起损害赔偿诉讼,离婚时损害赔偿诉讼也受到诸多限制。婚内侵权如何救济就成为法学界一个难题。从我国立法、司法实践出发,借鉴世界各国立法实践,从保护夫妻权利、尊重夫妻独立主体地位等考虑,应该建立以损害赔偿为主的婚内侵权救济制度,并可通过个人财产补偿、共同财产分割、诉讼时效中止等方式实现。     

论人体器官移植的立法原则

本文通过对世界主要国家尸体器官移植立法原则的评述,阐明了这些立法原则存在的利弊。结合我国缺乏供体来源的国情,借鉴外国立法经验,根据权利协调原则指出我国应采取自愿捐献与需要决定相结合的立法原则。并论述了公民生存时自愿捐献组织器官应属公民对身体权的支配,该行为应当受到法律的严格限制,遵守一定的立法原则。     

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》述评

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》标志着国家豁免原则演变的一个新里程碑。公约坚持了限制豁免理论,即国家与外国自然人或法人从事商业交易时,适用与私营实体一样的司法管辖规则。从国际法的角度来看,公约所包含的法律规则,特别是公约中的关键性条款如公约的适用范围、国家豁免例外、免于强制措施的国家豁免等,以及公约制定过程中所体现的国际立法趋势,将对国际法以及国际法律秩序产生重要的影响。为了适应进一步对外开放的需要,我国应尽快着手国家豁免方面的立法工作。     

正当防卫若干问题研究

正当防卫是法律赋予公民在国家利益、公共利益,本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。为避免其被滥用,法律对此防卫行为在起因条件、时间条件、对象条件、主观条件等方面规定了严格的适用条件。     

遏制非法收集证据的良策:非法证据排除规则

通过我国非法取证的诸多表现和我国关于非法证据排除规则的立法现状,我们可以看到在我国确立非法证据排除规则确有其必要性。应该借鉴国外经验,确立符合我国国情的“有限制保留”的非法证据排除规则。     

意思限制维度下的夫妻财产关系法律适用研究

意思自治原则虽然已从合同领域扩展到夫妻财产领域,但从婚姻关系的合伙性和身份性来说这种意思自治要受到一定限制,大陆法系和英美法系对意思自治进行不同限制表明了意思限制要契合不同国家的历史发展和法律传统。我国意思限制视角下夫妻财产关系的法律适用具有一定不足和缺陷,包括意思自治的实体限制和程序限制不明;在涉及第三人时,夫妻于婚姻协议中选择的法律应否适用;若夫妻一方将婚姻协议中约定的共同房产赠与他人,能否用夫妻约定的法律对抗不动产所在地的法律,上诉问题均需要从立法和实践的角度探讨完善的建言和方法。     

论中国-东盟自由贸易区投资纠纷的法律适用

按照纠纷主体来划分,中国-东盟自由贸易区投资纠纷可以分为三类,即私人之间的投资纠纷、政府之间的投资纠纷以及政府与私人之间的投资纠纷.不同类型的投资纠纷,其法律适用规则不同.在目前自由贸易区尚无投资纠纷法律适用多边规则的情况下,主要是依靠各成员国国内立法和成员国之间的双边投资协定来解决投资纠纷的法律适用问题.     

立法语言的明确性

<正>立法语言是立法者制定和修改法律的专门的语言文字,它按照一定的规则表述立法意图,设定行为规范,以形成规范性的法律文件。在成文法语境中,立法语言是法律条文的物质外壳,是法律信息最直接的外在形式。立法语言在传递法律信息、实现立法意图、体现法律规则方面的作用是不言而喻的。     

股东大会制度的政治学分析

从政治学的视角分析,股东大会作为实现股东民主的制度工具,在公司法律制度体系中具有非常重要的地位,其法律地位当然应当高于董事会。政治民主的实现受到诸多条件限制,在操作层面上只能采用多数决规则,存在少数派利益可能被忽视的问题。股东大会制度作为实现股东民主的制度工具,同样受到诸多的条件限制,在作出决议时同样只能采用多数决规则,也有少数派股东利益保护的问题。股东大会的职权必须受到限制。董事会作为股东大会决议的执行机构,宜采用首长负责制而不是委员会制。     

从作家诉百度案看避风港规则的适用

避风港规则是一项移植的法律规范,其立法本意是对网络服务提供者的侵权赔偿责任予以限制,平衡网络环境下各方的利益,促进新兴网络技术和产业的发展。但在实践中,对避风港规则的准确把握和适用往往成为争论的焦点。避风港规则的适用,不仅要看主体要件是否符合、是否构成间接侵权,还要具体分析是否符合标示要件、旁观要件、主观要件、获利要件、删除要件。尽管避风港规则是为了限制侵权责任,但避风港规则不能滥用,只有正确理解和适用避风港规则,才能真正实现其立法目的,促进网络产业发展与版权保护的双赢。     

法学教育的内容设定

法律人才既应该是具有特殊性素质的全面性人才,也应该是具有普遍性素质的专门性人才。法学教育的内容应该是一个丰富的知识体系。概括说来,在法学教育中,教育的内容主要有三个方面,即法律规则与技术,法律原理与理论以及人文知识与精神。法学教育的内容应是普遍性与针对性的统一。     

防范未成年人沉迷网络游戏的法律保障机制研究

未成年人沉迷网络游戏是一个不容忽视的社会问题,我国现行立法建立了内容审查的事前监督规则、防沉迷系统和实名制认证以及时间限制的事中防范规则和网络游戏沉迷的事后矫正规则。但是,由于相关规范的法律位阶较低,且缺乏可操作性,防沉迷机制的实施效果并不理想。立法者应当借助制定《未成年人网络保护条例》的契机,进一步细化行政部门的职责与法律责任,提升网络游戏运营商设置防沉迷系统的技术标准,完善监护人与学校的义务,规范矫正行为。     

辩方审前权利争议性问题的破解

修改后的刑事诉讼法实施过程中,辩方审前权利的某些法律规定本身语焉不详,出现争议。从立法本义、保障辩方诉讼权利、兼顾法律特殊利益出发,破解有代表性的难题。法律中辩护律师于侦查同时享有取证权。司法解释不应限制调取方式而应保障实施。建议增设其对侦查人员收集实物证据的知情权;现阶段对"三类证据"的调取不应附加额外条件。正确实施会见不被监听规则基础上,辩护律师与犯罪嫌疑人核实证据方式应为口头交流,范围除个别证人个人信息外不应限缩,理论上也不应限制阶段。涉技术侦查案件中技侦方法、设备、有关人员等过程问题需保密,但获取的证据原则上应当入卷并允许辩护律师阅卷。     

地震等严重自然灾害应急社会背景下的侵权法思考

王竹在《政治与法律》2008年第8期撰文认为，侵权责任立法应该以常态社会作为立法社会背景，但对应急社会背景下的特殊法律适用规则也应作出原则性规定。地震等严重自然灾害的一般法律效果表现为因不可抗力或意外事件而免除责任。应急社会背景对地震中部分行为人提出了新类型的作为义务，对地震后特殊行业行为人的注意义务要求有所提高，并适用特殊损失分担规则。     

法律规范之解释

法律规范是指由国家的立法机关确认并由国家保障实施的普遍强制性规则。在法的基本理论中,它与法律概念和法律原则共同构成法律的三要素。现代社会里,法律体系日益庞大,法律学作为一门科学早已为社会所认可,立法机关的立法活动也具有了一定的专业技术性。在立法活动中,     

论在WTO规则框架下完善我国行政法律制度的对策

本文对如何在WTO规则下完善我国现行行政法律制度进行了论述,并提出了相应的对策,即按照WTO规则梳理我国现行行政法律制度;完善行政程序立法,融入正当程序理念;加强依法行政、增加行政行为的透明度以及建立独立、全面的司法审查制度。     

认识中国的《反垄断法》

《反垄断法》在我们国家的经济立法中是一个里程碑式的立法。这部法律实际上规制的是一个市场经济国家的竞争规则。《反垄断法》虽然已经实施,但是仅从配套法规和执法机构这两方面,我们都还有许多工作要做。在为新法律的登台而喝彩的同时,我们还应保留一份冷静和理性。