论期待可能性的判断标准

期待可能性理论对大陆法系的刑事立法和司法实践都产生深远的影响,其判断标准在理论界主要有四种:国家标准说,平均人标准说,行为人标准说和折中说,在具体适用用中该采取哪一种标准理论界还存在较大争议。本文将期待可能性理论从内部分成两个层次,一是客观情状之期待可能性,二是认识、控制能力之期待可能性,从而根据这两层次分别适用平均人标准和行为人标准,以期能减少各标准在适用中的缺陷。     

超越主客观解释论:刑法解释标准研究

合理解释刑法是正确适用刑法的前提,因而探寻解释合理与否的标准构成刑法解释理论的核心。传统刑法解释理论的解释标准,无论是主观解释论的立法原意标准还是客观解释论的客观意思标准,都存在诸多缺陷,因此,必须根据以人为本的理念,从理解人本身的视角确立刑法解释的标准。在以人为本的理念下,刑法解释主体是具有多元价值观的解释者构成的解释共同体,刑法解释的标准是多元互动解释共同体通过对话协商获得的共识。制度化的对话协商可以通过求同存异的办法防止实质性价值冲突的激化,成为刑法解释及适用的合法性保障。     

浅析合理差别待遇的审查标准

人类最具独特性的事实之一是人性有着无限的多样性,这是差别待遇存在的客观基础。伴随福利国家时代的到不会来,实质平等要求合理的差别待遇的存在,同时要求法律制定平等和法律适用平等并重。如何确定合理的差别待遇的标准是实现实质平等的关键。就国外而言,美国确立三层次审查标准,德国发展禁止恣意理论,南非宪法明文规定审查基准,这些参照标准对我国宪法平等权保护具有重要的借鉴意义。     

相对合理化刑事证明标准体系初探

我国现行的刑事诉讼证明标准是客观真 实说,法律上表述为"犯罪事实清楚,证据确实充分"。 这一标准在认定事实和适用法律上都有严格的要求, 对保护公民生命权、人身自由权和财产权具有积极意 义。但因其规定过于苛刻,与现实法治环境存在脱节, 暴露出诸多缺陷。作者认为,应当借鉴相对合理主义 精神内核,以高度盖然性证明标准重构刑事诉讼证明 标准体系,这是我国法治初级阶段相对合理的选择。     

论认罪认罚案件的证明标准

当前,我国学术理论界和司法实务界对认罪认罚案件证明标准是否应当降低这一问题众说纷纭,形成了证明标准降低说和证明标准同等说两种截然不同的观点。虽然我国现行《刑事诉讼法》并未区分认罪案件与不认罪案件而规定不同的证明标准,但是在司法实践中却存在不同程度的调整与改变,认罪认罚案件证明标准在立法与实践中存在分离。文章认为,合理确定和准确适用认罪认罚案件证明标准会直接影响认罪认罚从宽制度的目的实现和实践成效。根据刑事诉讼公正的基本理念和无罪推定原则的精神,为了确保"事实认定符合客观真相",认罪认罚案件的证明标准应当坚持法定证明标准,否则会导致冤错案件发生、损害司法权威。     

我国刑事证明标准的理解与适用

刑事证明标准是指认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪所要达到的程度。我国新刑事诉讼法对"证据确实、充分"的定罪证明标准作了细化,引入了英美法系国家"排除合理怀疑"的表述,体现出刑事证明标准由客观向主客观相结合的发展动向。中国语境下的"排除合理怀疑"是从主观方面为"证据确实、充分"提供判断依据,使之更具可操作性。在司法实践中正确适用刑事证明标准,应当注意:"排除合理怀疑"不应孤立适用,而是与其他条件紧密联系形成统一整体;严格适用刑事证明标准,不得对案件事实的认定降低要求;坚持疑罪从无原则,摒弃"留有余地"的判决方式,对事实不清、证据不足,没有达到证明标准而难以决断的案件,应依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。     

试论我国死刑案件的证明标准

与国外刑事证明标准相比，我国死刑案件的证明标准“案件事实清楚、证据确实充分”存在过于理想化的“客观真实”，缺乏操作性等弊端。需要对我国死刑案件的证明标准进行重构：即区分定罪程序和量刑程序，对定罪程序适用“排除合理怀疑”的证明标准；在量刑程序中对于控方主张判处死刑的情形应适用“排除一切怀疑”的证明标准。     

类型人标准说之提倡——兼评预见能力判断标准的其他学说

确定合理的判断标准,是准确判断行为人的预见能力的关键。学界所提出的判断预见能力的客观说、主观说、以客观说为参考以主观说为标准的折衷说以及主客观统一说,均存在显而易见的缺陷,并不足取。类型人标准说,即以行为人所属领域的一般人的预见能力为标准判断行为人行为时的预见能力,符合预见能力判断标准的实质,与其他标准相比,具有相当的优越性,是判断行为人的预见能力的最为合理的标准。     

论医疗损害赔偿的具体项目及其计算标准

医疗事故受害人及其亲属请求赔偿的,对赔偿项目及其计算标准应当从医疗事故积极损害赔偿、消极损害赔偿和精神损害赔偿三个方面进行认定。在行政法规与相关司法解释对具体赔偿项目及其计算标准的规定不同时,应当适用相关司法解释的规定。这对切实保护赔偿权利人的合法权益,公正合理地裁决各种医疗损害赔偿诉讼案件具有重要的意义。     

国际货物买卖中默示选择惯例适用标准初探

为了尽量减少和克服法官在推定合同当事人默示选择过程中的任意和武断,可以给默示选择适用的惯例设定一定的条件,包括主观标准即当事人知道或理应知道和客观标准即在国际贸易中已为特定交易所涉及的某一类合同当事人广泛知道和惯常遵守。而且,虽然国际商事惯例的不合理性不是普遍的,但在适用默示选择的商事惯例时,其合理性也应当是必须考虑的标准。     

国际货物买卖中默示选择惯例适用标准初探

为了尽量减少和克服法官在推定合同当事人默示选择过程中的任意和武断,可以给默示选择适用的惯例设定一定的条件,包括主观标准即当事人知道或理应知道和客观标准即在国际贸易中已为特定交易所涉及的某一类合同当事人广泛知道和惯常遵守。而且,虽然国际商事惯例的不合理性不是普遍的,但在适用默示选择的商事惯例时,其合理性也应当是必须考虑的标准。     

论民事诉讼证明标准

民事诉讼证据问题是民事诉讼的核心问题,而民事诉讼证明标准则是整个证据体系的重要问题,我国长期以来民事、刑事、行政证明标准实行一体化,都是采用＂事实清楚,证据充分＂的＂客观真实＂的证明标准,而学界对于在民事诉讼领域适用这一标准有着诸多不同见解。为进一步完善我国的民事诉讼证明标准立法,在学习我国相关理论的同时还需要研究西方两大法系的相关法律,取长补短。     

标准必要专利停止侵害请求权的民法阐释与体系构建

标准必要专利因其承载的重大价值一直是理论研究与实践的重点,受标准的公共性、全球化及产业结构的影响,标准必要专利停止侵害请求权的适用以及许可费的裁决呈现互相缠结与牵绊的特征。在停止侵害请求权的适用上,以往法院习惯用公共利益或当事人的过错进行衡量以决定适用的标准,疏忽了请求权规范基础及其说理过程,裁判的效果欠佳。我国《民法典》第522条突破了合同的相对性而承认第三人受益合同,为停止侵害请求权的适用提供规范法源;诚实信用原则的民法法理规范了当事人的外在表现及其主观心理状态,亦能对适用停止侵害请求权进行衡量。应当结合这两方面在《民法典》的语境下具体构建出我国“行为-法益”的标准必要专利请求权适用的框架体系。     

现有技术抗辩的对比方式和对比标准探析

现有技术抗辩制度的存在具有一定的合理性,德国、日本等国家予以适用、在美国亦存在与之功能类似的相关制度.我国目前通过的"专利法"修正案以立法的形式确立了现有技术抗辩制度,这是我国专利确权制度单独设置模式的一大进步.立足于我国司法实践结合理论探讨,当前在现有技术抗辩的对比方式以及对比标准上存在一定的误读.在我国当前国情下,现有技术抗辩的对比方式应当是被控侵权技术与现有技术进行对比,对比标准应当是新颖性标准.     

论职务行为的界定标准

职务行为与个人行为的划分直接影响国家赔偿责任的构成。为保护公民(相对人)起见,考虑我国执法现状及公民法律意识等因素,应将公民的主观认识与客观标准结合起来,并在特定的情况下以前者为准来界定职务行为。这是因为所谓的客观标准,说到底还是离不开人的主观识别。脱离主观去谈客观,就会使客观成为空中楼阁。惟有将二者结合起来,具体问题具体分析,方能找到界定职务行为的恰当标准。     

对银行经营者行为进行商业判断的标准问题

鉴于银行经营行为的特殊性和公共利益保护的需要,对银行经营行为在适用商业判断规则时应与一般公司区别对待,严格适用并提高注意标准,这是我国引入商业判断规则时应当充分考虑的内容。银行监管部门规章所规定的银行经营规则和要求,是银行董事勤勉义务的组成部分,也是对银行董事经营行为严格适用商业判断的客观标准;银行董事的注意标准是合理的谨慎的银行家所应尽到的注意,而非一般谨慎之人的注意。我国现行法律没有将银行监管部门规章所规定的银行董事经营职责要求纳入其应承担的勤勉责任的范围,同时缺乏对董事注意标准的一般规定和对银行董事注意标准的特别规定,不利于在实践中对银行经营进行商业判断。建议在《商业银行法》等立法中规定银行董事对违反银行监管部门规章所造成的损失承担赔偿责任,并为银行董事设定注意标准的底线。     

试论我国行政处罚的证明标准

有学者认为我国行政处罚法是以事实为根据的,体现的证明标准是客观真实原则,这实际上混淆了证明标准与事实审查标准的关系,因此,我国行政处罚不适用诉讼上的"一元制"证明标准。我国行政处罚的证明标准应结合行政处罚所涉及利益的大小、行政程序所追求的价值、行为的性质等因素确定多元的证明标准,即排除合理怀疑证明标准、清楚的、明确的和令人信服的证明标准、实质证据证明标准、合理根据或有理由相信的多元证明标准。     

死缓适用之实质标准新探

死刑缓期二年执行与死刑立即执行都是死刑的执行方式,二者适用的界线不在罪责层面,而在伦理层面。"不是必须立即执行"这一死刑缓期二年执行的适用原则,是刑事政策导入刑法的结果。由于在强调生命至上、保障人权的背景下,"不是必须立即执行"的原则应当被解读为"被害人宽恕加害人的罪行",因此,被害人宽恕是死刑缓期二年执行适用的实质标准。在加害人应当被判处死刑的前提下,如果存在被害人宽恕的因素,那么可以对加害人适用死刑缓期二年执行;但是,如果加害人犯下了震撼人类良知的罪行,那么即使其得到被害人的宽恕,法官仍得基于普遍正义的考量依法决定对其不适用死刑缓期二年执行。     

信赖合理性之判断:理性人标准的建构与适用

应当适用理性人标准来判断信赖的合理性。理性人标准需要通过结合个案因素予以立体化构建,以确定理性人具有什么样的能力与知识。理性人所置身的场景也应当根据个案进行具体构建。最终还是要通过法官的心理机制,来判断已具体化的理性人,在所构建的场景之下,是否会产生如同信赖者一样的信赖,以得出信赖者的信赖是否合理的结论。而法官的自由裁量权也是理性人标准的一个必然成分。     

反思排除合理怀疑标准

以人的"主观状态"解释排除合理怀疑标准,不仅无法解决困扰司法实践的可操作性问题,而且有可能导致更大的混乱。证明标准应当以人的主观推理活动为基础,揭示证据和待证事实之间的推理关系。"结论唯一性"标准虽然揭示了证据和待证事实之间的推理关系,但是却违背了刑事证据推理的规律;而"概率标准"不仅存在理论上的"悖论",而且也无法解决概率主观认定的随意性问题,同时还忽视了概率和证明力之间的差异。事实上,如果把排除合理怀疑理解为事实认定者排除每一个辩方提出的或者自己推理出的与无罪相一致的积极怀疑的过程,并由此得出有罪解释是当前唯一合理的结论,可以较好地解决证明标准的适用难题。