非法经营罪司法扩张之检视与反思

当前我国非法经营罪的刑事立法对客观行为的罪状描述采用列举和兜底条款相结合的方式,但是这种模式在司法实践中暴露出弊端,即非法经营罪在司法解释层面和司法实践层面都呈现出明显的扩张化趋势,与非法经营罪的立法旨意渐行渐远,逐渐违背罪刑法定原则。非法经营罪的司法适用需要在保持刑法谦抑性的基础上对本罪的扩张进行合理地限制。     

法律解释下兜底条款的适用完善

兜底条款在打击犯罪、维护秩序、保障刑法稳定性等方面发挥着重要作用。然而,兜底条款的模糊性和概括性导致其适用的不统一和刑罚的扩张化问题日益突出,破坏了刑法的人权保障机能。正确采纳法律解释的方法规范兜底条款的司法适用,克服兜底条款的固有缺陷,是协调兜底条款社会防卫和人权保障机能的必要途径。     

关于非法经营罪若干问题的探讨

非法经营罪是97年刑法修订后变化最多的罪名,也是最难准确理解、适用的罪名之一。本文从非法经营罪的 立法缺陷和司法操作方面对非法经营罪的有关问题进行了探讨,指出了司法操作以及立法中应注意的问题。     

网络有偿删帖发帖的入罪反思——以“立二拆四”非法经营案为切入点

非法经营罪自设立以来,司法解释对其进行过数次扩张,实践中绕过该罪条文及相关司法解释而直接以非法经营罪定罪的案例层出不穷,非法经营罪堵截条款的防线有被突破的嫌疑。近期,司法解释将有偿删帖发帖行为规定为非法经营罪,这一方面不符合非法经营罪的罪质特征,另一方面也违背了刑法体系解释的解释原理。通过不断扩充非法经营罪的司法解释来规制实践中花样翻新的违法经营行为,这使得非法经营罪的口袋化基因愈发明显,非法经营罪的口袋化趋势急需遏制。     

以明确性原则检视非法经营罪兜底性条款司法适用现状——以刑事判决和典型案例为研究基础

非法经营罪,一直以来都是我国刑法学理论界和刑事司法实践关注的个罪。判断非法经营罪是否符合明确性原则的要求,不仅要从奉罪刑法定原则为圭皋的中国刑事立法本体出发,还应把作为法定犯的非法经营罪特质、相关司法解释、其他国家规定、审判实践等因素纳入考察范围。通过司法数据统计和典型案例分析,发现学界对非法经营罪的批评有失偏颇,至少在司法适用过程中,排除具体审判实践的差异,非法经营罪规范本身并不存在违反明确性原则的问题。     

非法经营罪的司法适用考察——基于福建省1795份裁判文书的分析

作为《刑法》修订后变动最多的罪名,非法经营罪在法律适用中一直存在较大的争议.通过对福建省1997年以来关于非法经营罪的1795份已决裁判文书的整理分析发现:该省非法经营罪司法判例整体呈现出从无到有、从少到多,近年来整体趋稳的局面;案件数量上地区差异较明显,东部经济发达地区多,西部经济欠发达地区少;在具体条项适用方面,约...     

论非法经营罪的现实冲突与完善

目前我国现行刑事法关于非法经营罪的规定,与罪刑法定原则的明确性要求、个体权利保障及市场经济发展要求等方面的现实存在着一定的冲突和矛盾,这主要是因为该罪第(四)项空白罪状的表述方式,具有很大的不确定性,容易导致司法者的自由解释,并进而使该罪演变为一个口袋罪。结合我国的刑法现实和司法现状,应有针对性地对非法经营罪的法律规定作适时必要的调整。     

资金掮客犯罪的若干思考

资金掮客大肆套取、低息套取金融机构和民间资金,再进行高利转贷,主要存在三种表现形式:一是套取信贷资金赚取利差,二是吸纳民间资金赚取利差,三是通过外商直接投资赚取利差.对此,提出若干刑事对策:一是修订完善《放贷人条例》,以附属刑法形式明确“高利放贷罪”概念和构成要件；二是制定《刑法修正案》,以刑法典形式明确“高利放贷罪”罪状及法定刑；三是制定出台司法解释,先行运用“非法经营罪”兜底条款打击“高利放贷”行为.     

城市违法建设出售行为之定罪研究

城市违法建设出售行为是目前我国城镇化过程中的热点问题,对此,地方司法实践有扩张适用非法经营罪的冲动和趋势。若深度解读非法经营罪相关司法解释的价值倾向,尊重司法解释演进中所形成的传统,结合情节犯中蕴育的刑法谦抑性原则,则可由此判断城市违法建设出售行为不宜作为犯罪处理。即使司法实践中遇有特殊情况确实需要定罪处理,也必须按照司法解释中的双重审慎原则进行处理。     

新刑法施行后土地附属刑法的效力与适用问题

新刑法生效施行后,土地附属刑法中有关刑事责任的某些规定与新刑法的规定不尽相同,造成使用不便.土地附属刑法的依附性、分散性是其最明显、最主要的特征.土地附属刑法有行政刑法、经济刑法两大类型.刑罚种类有主刑、附加刑两类.罪名种类主要有危害公共安全罪、扰乱公共秩序罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪、渎职罪等.新刑法施行后土地附属刑法仍具法律效力,当其规定与新刑法的规定不一致时,应按新法优于旧法的原则而适用新刑法.土地附属刑法有关条款、规定应根据新刑法,进行修改和完善.     

论刑法中的除罪条款

除罪条款是指符合基本的罪刑规范但因某种特定事由而排除犯罪性、不追究刑事责任的刑法规定。目前,刑法中的除罪条款主要包括第201条逃税罪第4款和第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第6款。从立法背景来看,除罪条款的设定主要是基于对犯罪客观规律与立法实施效果的事实判断。在犯罪构成理论上,除罪条款可以解释为犯罪构成定量因素在个罪中的具体表现。刑法中除罪条款的意义不仅在于合理划定了犯罪圈,为司法实践中将某些行为顺利予以出罪化提供了制度保障,而且为今后我国刑法的非犯罪化提供了路径选择。     

妨害传染病防治罪适用困难的法律原因及对策

《刑法》第330条设立的妨害传染病防治罪在实践中面临适用困难的问题。从法律原因上看,主要是与刑法、行政法相关规定衔接时没有体现违法和犯罪的差别,刑法与相关司法解释衔接时出现该罪主观罪过受限、与他罪适用竞合有关。为此,有必要从立法和司法两个层面完善妨害传染病防治罪在日常传染病防治和重大疫情期间的适用情形,使刑法与行政法、司法解释相关规定衔接补充,为构建公共卫生防疫和重大传染病防控现代化体系提供刑法保障。     

聚众淫乱罪客观行为之界定——以刑法体系解释为基点

体系解释是刑法解释学中的一种重要方法。我国刑法条文对聚众淫乱罪的表述比较简单,导致其在具体适用过程中还有一些尚待明确的问题。体系解释下聚众淫乱罪之客观行为应当兼具侵害法益的"涉他性"和"情节严重"两个要素。这一解释结论既是基于刑法体系协调性的考虑,也是刑法处罚合理性的实质要求。通过体系解释,有助于消除该罪在司法适用过程中的疑问,准确界定聚众淫乱罪的客观行为,从而合理确定聚众淫乱罪的处罚范围。     

高利贷以非法经营罪论处之适当性探讨

高利贷以是否具备经营性,可以区分为民间借贷型高利贷和营业型高利贷。民间借贷型高利贷是契约自由精神的体现,是双方自愿、合法的选择,宜以民法进行规制;营业型高利贷,背离民间借贷的本质属性,具备严重的社会危害性及刑事可罚性,无论是依同质性解释还是目的解释的路径,均符合非法经营罪兜底条款的要求。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中入罪的类型属营业型高利贷,其以非法经营罪论处,契合罪刑法定原则的根本要领。     

间接故意能否构成走私罪

2002年12月28日,全国人大会常委会通过的《刑法修正案（四）》,对走私犯罪的部分条款进行了修改,使走私犯罪的规定更为系统。然而认识上的分歧导致司法运作不一,违背了法律适用的统一性。本文以走私普通货物、物品罪为研究基准,就走私犯罪类罪司法实践中的间接故意问题进行分析,以求正确认定该类犯罪。     

非法传销的罪与罚

刑法第七次修订拟增设组织、领导传销组织罪。"本次刑法修正案修正的条款都是我国司法实践中反响较为突出的问题,有的是针对常见多发犯罪立法的进一     

游戏网络直播的著作权属性

游戏直播是以游戏画面为主要内容的网络直播行为,当游戏画面构成作品时,直播行为应受游戏画面著作权的调整。在现行《著作权法》下,信息网络传播权和广播权都不能调整游戏直播行为,著作权兜底条款成为唯一选择。兜底条款的适用要节制,只在达到条件以后方可适用。未来修订立法要把握规律,彰显传播类权利的重要性,但不必设立向公众传播权,更不能采用"大传播权"模式。应修改广播权的定义,将游戏直播行为纳入调整范围。对新作品的使用方式,在司法实践中应尽量适用法定著作权,减少兜底条款的适用频率。     

从法理到规范:危险作业罪的法教义学分析北大核心SSCI

危险作业罪入罪可归因于公共政策和积极刑法立法观的推动。该罪的行为方式可概括为违反行政安全管理监督命令+三种行为之一+现实危险,理解时需要把握关键要素。从立法上而言,危险作业罪缺乏注意规定和类型性或兜底性条款不是立法的疏漏,而是另有原因。从司法上而论,危险作业罪可以作为预防责任事故类犯罪的前置罪,但范围不能扩大到环境污染、医疗卫生等领域。判断“现实危险”必须结合危险作业领域是否处于容易引起灾害发生的客观环境因素考量。危险作业罪和组织他人违章冒险作业罪是危险犯和实害犯的关系,但不存在法条竞合。它与危险驾驶罪是牵连犯的关系,与非法买卖、运输、储存爆炸物罪(危险物质罪)是想象竞合犯的关系。     

帮助信息网络犯罪活动罪的立法解读与司法纠偏

帮助信息网络犯罪活动罪是立法的新罪名，其在实践中的适用存在争议，值得探讨。我国《刑法》中不存在直接规定帮助行为的条款，第25条第1款关于共同犯罪的规定涵盖了对帮助行为的处罚。《刑法》分则将帮助行为实行化符合国际立法潮流与国内犯罪治理需要，阐明了帮助信息网络犯罪活动罪等“帮助型犯罪”的行为本质。为信息网络犯罪活动提供帮助之行为的存在是认定此罪的逻辑起点，但不是此罪成立的全部条件，司法实践中仍需认定帮助者的认识内容以及帮助者与被帮助者之间有无通谋，确定其帮助故意。帮助信息网络犯罪活动者不应被定位于相应犯罪的从犯，而应赋予其独立的量刑空间，因其可能在多人犯罪中发挥主要作用。     

帮助信息网络犯罪活动罪司法办案难点与思路

帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案(九)》新增的罪名，相关司法解释、会议纪要等法律文件的陆续出台使帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中的适用大幅度增多，但该罪第3款规定的与彼罪竞合的从一重处断规则却甚少适用。梳理分析近年来帮助信息网络犯罪活动罪刑事判决的情况，总结帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用中的难点——本罪优先适用和帮助信息网络犯罪活动罪量刑标准，可以进一步总结出坚持非羁押措施优先，坚持综合考量量刑因素等具体适用原则。