论非国际性武装冲突中人道原则的适用问题

国际人道法是规制战争和武装冲突的作战方法、手段以及保护战争受难者的具体规定,是关于适用战争或武装冲突的法律规则.本文主要从理论与实践两个感官上,对非国际性武装冲突适用人道主义原则做了深入研究.对于明确非国际性武装冲突的性质,国际人道法的调整范围以及对冲突中受难的平民的保护有着重大意义,还有助于实现法律正义、公平、秩序等原则,对于我国关于此项制度的立法的进一步完善提供的重要的理论依据.     

1949年日内瓦四公约评注修订的理论与现实问题分析

红十字国际委员会于2016年出版了日内瓦第一公约新版评注,这是继1949年日内瓦四公约评注出版60多年之后,该组织对原评注进行的一次全面修订.值得肯定的是,经过半个多世纪的实践积累,评注的修订对于促进国际人道法的发展具有积极的意义.但应该注意的是,若评注修订中的一些重要理论问题如法律属性以及一些技术问题如援引文献的权威性等,得不到应有的重视和解决,则修订工作将难以达到预期效果.同时,红十字国际委员会在促进国际人道法发展方面,不仅需要总结经验和成就,也应该反思教训和不足,不断探索发展国际人道法的有效途径.     

平民参与网络战的法律问题及其规制

由于互联网的自身特点,网络战使平民卷入其中的概率大增。平民参与网络战使传统国际人道法的区分原则、中立原则、比例原则等受到挑战;在网络战中,平民可能因直接参与敌对行动而成为非法战斗员,进而丧失其在《日内瓦公约》之下的受保护地位。为此,根据国际人道法,禁止平民参与网络战,或让平民加入正规军队后再参与网络战等可能是值得考虑的选择。     

国际人道法概述

战争或武装冲突意味着国际关系中“常规”行为的失败。遗憾的是 ,人类自古就摆脱不掉战争 ,近代世界仍以频繁爆发战争为其特点之一。由此 ,在国际法中产生了对战争或武装冲突加以限制和规范的规则。传统上讲 ,在战争中适用的法律分为两部分 :“海牙法”体系和“日内瓦法”体系 ,日后又被统称为国际人道法。〔 1〕“海牙法”主要限制在武装冲突中可合法使用的作战手段和方法。它包括武器的类型和使用、作战策略以及一般作战行为。“日内瓦法”以《日内瓦红十字公约》命名 ,其中心目的是保护武装冲突的受难者并改善他们的境遇条件。国际人道法…     

国际法人本化趋势下的2008年《集束弹药公约》

2008年《集束弹药公约》的通过,是在集束弹药给平民带来的人道主义灾难持续引发关注的背景下,国际人道法领域新近取得的一个重大进展。《公约》对使用、生产、转移和贮存集束弹药加以明确禁止,并规定了清理集束弹药遗留爆炸物的国际合作机制和受害人保护机制等内容。该《公约》的达成,是现代国际法人本化趋势的一个有力体现,并表明国家基于军事必要性原则所拥有的行动自由正在越来越多地受到人道原则的制约,从而将对国际人道法的未来发展产生深刻影响。     

TRIPS协议及相关国际公约在我国的适用

在知识产权国际公约的适用上,我国法院在遵循"国际条约优先适用"的原则,即当知识产权国际条约与我国国内法有不同规定,且我国未声明保留的情形下,应优先适用国际公约。在现行的知识产权司法实践中,《伯尔尼公约》、《巴黎公约》等国际公约的适用主要在于确定外国权利人是否有权在中国主张权利以及能主张何种类型的知识产权,至于侵权是否成立及侵权成立后侵权人应承担的民事责任,法院只能适用国内法的规定。在是否具有直接适用的效力上,TRIPS协议不同于《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等国际公约,原则上不具有直接适用的效力。     

友好仲裁在国际经济争端解决机制中的运用(下)

二、"中心"仲裁中的友好仲裁问题(一)对《华盛顿公约》第42条规定的解析"在国际投资仲裁中,法律(实体法)适用问题是最为重要,同时也是最多争执、最为混乱的一个问题。"①在公约的缔结过程中,该条规定曾有过激烈的争论,而即使在"中心"仲裁实践中,对该条规定的理解与适用也从来没有停止过争论。     

美伊战争与国际人道法

国际人道法的一个重要规定是 :任何作战方在战争中所使用的作战手段和方法 ,都不是毫无限制的 ,其所使用的武器也必须符合国际法、尤其是国际人道法的规定。国际人道法有一些最基本的原则 ,如 :“应避免不必要痛苦原则”和“区分原则” ,从非常规武器的特征来看 ,其使用时很难做到避免产生不必要痛苦原则 ,也很难做到将战斗员与非战斗员进行区别。从现行国际法的规定看 ,目前还没有任何关于禁止或限制使用集束武器、贫铀弹以及“炸弹之母”等武器的明确规定。但在武装冲突中落实国际人道法有关规定时 ,必须考虑“马尔顿”条款这一重要的法律原则     

《联合国海洋法公约》的“海洋宪章”地位：发展与界限

《联合国海洋法公约》被国际社会广泛认为是“海洋宪章”,构成规制所有海洋活动的法律框架。在国际司法和仲裁实践中,通过演化解释等方式将《联合国海洋法公约》的条款适用于该条约缔约时未出现的新问题,甚至将条约条款进行明显不同于文义的新解释,已经成为近年来国际裁判实践的一种趋势。一方面,《联合国海洋法公约》的“海洋宪章”地位具有其必然性,遵守包括《联合国海洋法公约》在内的国际法已经成为国际共识。另一方面,《联合国海洋法公约》并不能解决所有海洋问题,该公约未予规定的事项,应继续以一般国际法的规则和原则为准据。因此,如何确定该公约解释和适用的“界限”尤为重要。     

论《联合国国际货物销售合同公约》的适用——析CISG第一条第一款b项

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）是目前国际货物销售合同领域一部最重要的国际统一实体法。到目前为止,共有76个国家成为了CISG的缔约国,而且公约缔约国所占的贸易份额也已经超过了世界贸易总量的三分之二。虽然《公约》在世界范围内受到广泛推崇,但《公约》在适用中也存在着不可避免的局限性。《公约》作为国际条约,其管辖的是国际经济法领域内的国际货物销售,而在该领域内各缔约国都有其各自的国内法规定,《公约》的适用在一定程度上会对各缔约国的国内法产生一定的冲击,使得原先由国内法规定的事项划归公约管辖。因此,在司法实践中,不少缔约国的法院会直接适用国内法对国际货物贸易纠纷作出裁判,而不考虑《公约》的适用。此外《公约》第一条（1）（b）本身的模糊性和不确定性以及第一条（1）（b）与地九十五条之间的关系等,这些问题都给《公约》的适用造成了较大障碍。     

联合国反恐全面公约中的武装部队问题

如何规范一国武装部队的行为是制定联合国反恐全面公约的最大难题之一。武装部队在武装冲突及执行公务中的活动，应否受该公约的管辖？各国在此问题上难以达成共识。分歧的主要原因在于各国在国家恐怖主义的概念以及全面公约与国际人道法的关系问题上看法不一。为使全面公约尽早得以通过，可以明确规定国家武装部队在武装冲突及执行公务中的活动以及民族解放部队的活动均免受全面公约的管辖。因为即使不适用全面公约来约束武装部队的行为，国际人道法和国际刑法等其他相关国际法规则也可对此种行为进行管制。     

国际商事仲裁公共政策司法界定的实践与发展

公共政策是《纽约公约》第5条规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由之一。由于各国政治、法律和社会观念不同,公共政策的学理内涵仍有争议。公共政策的司法实践倾向于区分国内公共政策和国际公共政策,国际商事仲裁中的公共政策通常是指后者。考察《纽约公约》实施50多年来在各国的实践,以公共政策为由拒绝执行外国仲裁裁决的案例非常少,严格慎用成为各国司法实践的共识。界定公共政策内涵的我国国际商事仲裁司法实践正在经历从主观说到客观说,从道德观念到法律原则的转变;适用公共政策的说理过程从无到有、从笼统到具体。     

领土条约的界定标准、解释方法及其运行结构

领土主权属于一国的核心利益问题。国际法院基于《维也纳条约法公约》第31-32条之规定,在解决领土条约争端时采取了"实质优于形式"和"同意"等界定标准。同时,在适用该《公约》解释相关条款时采取了不同的解释方法,体现了一定的灵活性,但也出现过矛盾与反复。对此,应根据该《公约》第31-32条规定的内部要素及外部变量,优化领土条约的解释方法和运行结构。这种路径的设计不再拘泥于《条约法公约》本身,适当拓展、引入当事方提供的证明事实真相的关键证据,对领土条约的解释进行补充说明,并非游离于《条约法公约》之外,转而寻求保持占有法律、有效控制等法理基础及相应的事实主张和证据,而是将两者合而为一,以《条约法公约》解释规则为主,其他关键证据为辅的层级解释路径。另外,国际法院在解释相关领土条约时,除了适用"《条约法公约》+其他层级关键证据"模式外,还应借鉴学界的解释方法论,以使得两者交互影响,进一步完善条约解释方法的路径,实现对领土条约解释规则的再造。     

一条译文两点联想

1949年8月12日在日内瓦制定的《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》(简称《日内瓦第一公约》)。这个被称作为国际人道主义法之一的《日内瓦第一公约》的中文本第二章第十二条是规定对伤者与病者待遇的。该条第三款说:“只有医疗上之紧急理由,可予提前诊治”。前几年,在读到本条时,我总觉得迷惑不解:从医疗的角度讲,提前诊治对伤病员大有好处,尽管并无医疗上紧急的理由,一个伤病员抬到医疗单位,总是提前诊治为好,而公约为什么却规定,只有医疗上之紧急理由,方可提前,这符合那一条国际的人道主义?。当时认为可能是“洋”规矩,虽百思不得其解,也不深究了。去年十一月, 我出国参加国际军法顾问研讨会期间。与外国同行交谈时,从外军法律顾问们对本条的理解看,觉得中文本的译文可能有问题。回国后查     

《纽约公约》中的公共政策性质之辨

《纽约公约》第5条第2款确立了公共政策制度,但是并没有对其含义、范围以及具体内容作出规定和解释。这种情形可能会妨碍对公共政策在《纽约公约》中的性质之理解,继而影响对《纽约公约》第5条的完整理解以及《纽约公约》中的公共政策的准确适用,因而需要澄清公共政策在《纽约公约》中的性质问题。对公共政策性质的理解,有助于本文进一步检讨我国有关法律规定,并对照《纽约公约》加以完善。     

控制下交付国际准则研究

《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》对控制下交付国际准则作了明确的规定,具体包括适当使用原则、逐案判断原则、安全原则、同意原则、国家主权原则等五项基本准则,并在区域性国际公约、国际协议和国内法中得到广泛体认和贯彻。基于"条约必须信守"的原则,我国也必须体现和遵循控制下交付国际准则,然而由于国际公约对控制下交付国际准则并没有作出详细规定,所以我国在通过制定国内法严格遵守、履行控制下交付国际准则的同时,还必须对如何贯彻控制下交付国际准则做进一步的精细化制度设计。     

俄罗斯刑法上的国际刑法规定

由于冷战后俄罗斯学界对国际刑法研究不重视,目前《刑法典》中仅存有关普遍管辖权和诉讼时效的规定。但刑法典总则对缺席判决下普遍管辖权的适用、指挥责任和排除违法性理由的判断标准规定模糊,而分则的犯罪体系过于粗略和封闭,没有规定反人类罪和非武装冲突中对战争手段和方法的使用等,需要根据"日内瓦公约"和"海牙议定书"予以重构。     

国际投资条约中投资的确定与东道国发展的考量

根据《ICSID公约》规定,国际投资仲裁庭享有管辖权的前提是有关投资是否属于《ICSID公约》以及相关国际投资条约规定的适格投资,而在判定适格投资的标准中,东道国发展是争议最大的一个标准,相关仲裁庭依据"Salini标准",在裁决中或者认为东道国发展是判定投资的标准之一,或者否认,并在措辞用语上有所不同。《ICSID公约》、世界银行集团的相关文件以及国际投资条约对有关问题的规定表明,东道国发展是大多数国际投资法文件规定的目的或宗旨,其是裁定适格投资的参考因素,但不是必要条件。不过鉴于可持续发展原则对于国际投资活动的要求,有关投资应当有利于东道国的经济、社会或环境方面的可持续发展,而不是纯粹的经济发展。中外双边投资条约中"促进缔约国繁荣"的原则要适时改进。     

CISG在中国国际商事仲裁中的适用

《联合国国际货物销售合同公约》作为国际货物贸易领域的统一法，要求统一解释和适用。本文以贸仲委2008－2011年涉《公约》的67份裁决书为研究素材，尝试一种经验研究，揭示中国国际商事仲裁中适用《公约》的经验与问题，包括对于《公约》的可适用性理解的偏差、在裁判说理及法条引用方面存在的不足等。在适用《公约》时关注国际同行的做法，甚至在裁判中参引他国裁判，将是未来的一个发展方向。裁判者在避免对《公约》作“政治解释”的同时，也要理性看待中外当事人胜诉比例。中国撤回对于《公约》第1条第(1)款(b)项的保留，正当其时。港澳台是中国大陆的重要贸易伙伴，最高人民法院应在适当时机出台司法解释，为此类涉外合同纠纷“准用”《公约》，积极开辟道路。     

《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港的法理依据

《香港特别行政区基本法》第39条规定,《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港的规定继续有效。《公约》在香港继续适用的理论基础不是传统意义上的条约继承,也不是国际法上的禁止反言原则,而是"一国两制"理论在条约继承上的一种制度创新。《香港特别行政区基本法》在处理人权条约的继承方面既体现了国家主权、高度自治这一根本原则,又特别重视连续性原则和人权保护原则。