两类犯罪参与体系理论比较研究——兼评我国刑法的犯罪参与体系

在各国关于共同犯罪的刑事立法中,存在着区分正犯与狭义共犯的二元参与体系和不作上述区分的统一正犯体系两大类型。统一正犯的本质并不在于是否区分不同的参与样态,而在于对统一正犯而言,不同的犯罪加功样态并无刑罚制裁资格上的重要性;二元参与体系在法律条文中,不仅就犯罪成立概念性地区别正犯与狭义共犯,亦于刑罚评价上区别二者之体系。二元参与体系的主要特点并非在于对犯罪加功类型的区分,而是其在规范上对于不同的加功样态机械地配置了轻重不同的刑罚效果。统一正犯概念最大的优势在于能够避免参与类型区分上的困难。我国刑事立法上对犯罪参与体系采用的是统一正犯概念,共犯自然不需从属于正犯成立。     

双层区分制:比较视野下我国犯罪参与体系的类型归属

在解决共同犯罪定罪量刑的路径上,世界不同国家形成了单一制和区分制两种立法模式。单一正犯体系在不法构成要件层面不区分犯罪参与形态,将所有犯罪参与者都视为正犯,且认为不法程度等价值,这存在着不足。区分制通过在不法层面区分正犯和共犯,在实现量刑精细化的同时实现罪责刑相均衡,但其因正犯判断更加趋向实质化而饱受批评。相比较而言,我国参与体系不同于上述两者,而是具有中国特色的双层区分制犯罪参与体系。在正犯与共犯的区分上,我国宜采取"规范性实行行为说",这有利于维护构成要件的定型性机能。     

论我国犯罪参与体系的归属

以是否区分参与人的类型和程度为标准,划分了单一正犯体系和区分制共犯体系。根据我国刑法关于共同犯罪的规定,所有犯罪参与者只要为犯罪成立提供条件的,均按照正犯处理;将犯罪参与者以作用的大小为标准划分为主犯、从犯;对实行行为、教唆行为和帮助行为规定了统一的法定刑;这些均符合实质的单一正犯体系的特征。将我国犯罪参与体系归属为单一正犯体系,避免了理论上因区分正犯与共犯而导致的问题,有利于科学定罪、合理处罚。     

我国共同犯罪的体系归属及解释论建构

我国共同犯罪的立法体例,形式上既不同于单一正犯体系,也与正犯·共犯区分体系存在明显差异,对于其本质,理论上存在单一正犯体系与双层次正犯·共犯区分体系的争议。以共同犯罪体系的本质特征为基点进行考察,发现上述争议观点之间并无本质的区别,根本上都属于单一正犯体系。鉴于单一正犯体系所面临的一系列难以合理解决的重大疑问,应将我国的共同犯罪体系归属于正犯·共犯区分体系。至于两者之间所存在的形式上的差异,则需要通过解释论的建构来消解。     

论正犯与主犯的功能分离:比较的维度与中国的立场

大陆法系国家中有关共犯的立法体例,大体上可以分为两种模式:单一正犯体系与二元区分体系。二元区分体系之下必须要回答正犯与共犯如何区分的问题。由于以德国和日本为代表的采取二元区分体制的国家在立法上明确区分正犯与共犯,且教唆犯、从犯(帮助犯)的处罚不能高于正犯,在这一背景下正犯与共犯的区分愈趋实质化。我国当下的共犯立法在应然层面上不能采取单一正犯体系,应该采正犯与主犯的分离式阶层判断体系。正犯的功能在于不法的连带性,主犯的功能在于刑罚的调节性。基于此一立场,间接正犯与共谋共同正犯等概念均不应存在。我国立法之下的正犯应该形式化地予以理解。     

论我国继续坚持单一正犯体系

考察各国刑法规定,以处理参与形态与刑罚处断关系的模式不同,可以分为三大类型的犯罪参与体系,即分离正犯与共犯的从属性说、分离正犯与共犯的单一正犯体系、包容正犯与共犯的单一正犯体系.我国刑法没有区分参与形态,因此,参与形态与刑罚处断“相对独立”,应当归类于形式性单一正犯体系.而且,在具体问题上,还有着许多独具特色的规定,使得处罚范围合理、刑罚裁量得当.     

单一正犯体系初论

虽然单一正犯体系将所有提供原因力贡献的参与者都视为正犯，但不妨碍在不同的行为人之间进行区分，该体系最大的优点是省去了正犯和狭义共犯的区分，最大的缺点是弱化了构成要件行为的概念；我国采取的是二元区分体系，但是因为带有单一共犯体系的某些特征，导致共犯认定上的一系列难题。     

网络共同犯罪的刑法应对及完善思路

信息网络的虚拟性和无边界性,使网络犯罪所依存的空间从有形转变为无形,增加了网络共同犯罪的认定难度。网络共同犯罪在犯罪地点、犯罪行为以及犯罪主体上都具有特殊性,对其研究应从共同正犯、教唆犯、帮助犯的认定上着手。应当在严格、准确适用现有刑事立法和司法解释的基础之上,选择性地运用共犯行为正犯化的立法模式,以有效打击网络共同犯罪。     

体系的思考方法下的参加理论

奉行"散在的思考方法"的传统共犯理论,将存在意义上的"共动现象"与规范意义上的"共同犯罪"混为一谈,强调在不法阶层严格区分正犯与共犯。即使认为这一强调确有必要,也与学者们同时坚持的结果无价值论、构成要件实质化等主张相抵牾。刑法释义必须贯彻体系性思考,有关犯罪参加的诸多理论,应当出入于同一屋檐。据此,正犯主犯递进关系论不能成立;我国《刑法》第29条第1款后段难以为运用"规范意识"概念区分间接正犯与教唆犯的主张提供支撑;采纳结果无价值论就不能赞同共犯从属性说;提倡实质的构成要件论就必须坚持单一正犯体系等。从教义学基础与理论自洽性这两种不同层次的体系而言,都需要以单个行为人的行为作为理论基底,采取单一正犯视角去分析"共动现象"。     

论渎职犯罪中的共犯关系——有身份者与无身份者的罪名确定

无身份者可以构成渎职犯罪的狭义共犯;无身份者不能构成渎职犯罪的共同正犯。身份犯与非身份犯罪名确定出现规则缺失的根本原因,在于没有详细区分渎职犯罪与贪污贿赂型职务犯罪的条文结构差异。渎职犯罪共生模式包括静止型与动态型。应当将徇私舞弊、滥用职权类渎职罪的专属性特点归纳为渎职犯罪共生模式,结合犯罪构成原理、共犯原理、竞合犯原理,区分不同情况细化讨论,从本质上解决渎职犯罪中有身份者与无身份者共同犯罪罪名的确定问题。     

比较与借鉴:海峡两岸犯罪未遂之立法与理论

我国大陆在其独特的中华法系刑法模式影响之下将犯罪未遂与犯罪中止分列开来形成了一种与其他国家和地区风格迥异的立法模式;台湾地区现行"刑法"则将中国大陆刑法所谓之"犯罪中止"归入未遂犯。在有关犯罪未遂之理论方面,海峡两岸也各有见地。海峡两岸在有关犯罪未遂之立法与理论上各有利弊,这是适应各自所属法系特点、价值观念与法律思维模式之必然结果。然而,中国大陆刑法之犯罪未遂确实有必要借鉴台湾地区现行"刑法"中的合理之处,以使其犯罪未遂制度之立法更加完善。     

亲手犯概念中的事实与规范:以机能反思制度

亲手犯概念的产生是为了裨补共同犯罪体系产生的缺陷。共同犯罪体系将正犯既遂的结果归属于没有实施构成要件的人,用以填补处罚漏洞。但是,共同犯罪理论体系是建立于规范基础之上的,难免与存在论相抵牾,尤其在有些"一身专属"的犯罪上更为明显,这些犯罪就被冠以"亲手犯",切断对正犯的归责。但是从规范的角度考察,无论用何种手段,只要达成了法益侵害的结果,都可以在规范上被归责,因此没有"亲手犯"概念存在的必要。有些犯罪不能表现为间接正犯的形式,要么就是没有发生法益侵害,要么在现实中难以操作,但这不代表在法律上不能评价为间接正犯。     

受贿犯罪的新皮囊与旧骨架——以为他人谋取利益为视角

本文以贿赂犯罪中收受他人财物与为他人谋取利益的关联性认定为切入点,以关联性较为薄弱的新型受贿犯罪案例为分析素材,对比评价现行司法解释在规制职务犯罪方面的功效与局限.在此基础上,通过回顾受贿犯罪立法沿革并考察域外立法相关经验,主张取消“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件,回归单纯受贿罪的立法模式,以期完善受贿犯罪单一罪名体系下受贿罪定罪处罚的问题.     

帮助行为的正犯化——以《刑法修正案(九)》为切入点

对于具有特殊性的帮助行为,设置独立的罪名、对其适用独立的法定刑,是帮助犯正犯化的立法模式。同时,帮助行为的正犯化这一特殊立法模式有合理性支持,贯穿刑法理论、刑事立法与刑事司法之中,具有坚固的根基。现在,帮助行为正犯化的立法模式主要集中于恐怖活动犯罪、网络犯罪等领域,立法者可以考虑在时机成熟之时将其他相关的帮助行为予以正犯化。     

帮助行为的正犯化——以《刑法修正案(九)》为切入点

对于具有特殊性的帮助行为,设置独立的罪名、对其适用独立的法定刑,是帮助犯正犯化的立法模式。同时,帮助行为的正犯化这一特殊立法模式有合理性支持,贯穿刑法理论、刑事立法与刑事司法之中,具有坚固的根基。现在,帮助行为正犯化的立法模式主要集中于恐怖活动犯罪、网络犯罪等领域,立法者可以考虑在时机成熟之时将其他相关的帮助行为予以正犯化。     

台湾地区对毒品犯罪的惩治与防范

由于历史原因,我国台湾地区形成了不同于大陆的毒品犯罪的立法特点。在惩治与防范毒品犯罪方面,台湾地区有着较为丰富的经验与成熟的对策。尤其是,特有的毒品犯罪的立法模式、＂毒品＂的分类、犯罪构成、吸食烟毒罪等细致的罪名,值得大陆地区批判地借鉴和吸收。     

从交易禁止到利益冲突:美国贿赂犯罪立法体系的建设路径

在传统的交易型贿赂犯罪的立法体系之外，构建以维护行政伦理道德为立法基础的利益冲突型贿赂犯罪立法子系统，是美国贿赂犯罪立法体系的鲜明特色。美国利益冲突型贿赂犯罪立法肇因于前置化规制公权滥用行为的需要，其犯罪化根据的实质在于，防范因公职人员的个人利益与其职务所代表的公共利益之间的冲突而造成的公共利益受到的侵害或者信赖危险。美国法典根据不同权力类型的属性不同，设定了差异化的行为模式与动因条件，设定了四种典型的行为模式。利益冲突罪的立法具有独特的抑止腐败作用，促进了刑法功能的转变，是将积极治理主义理念引入反腐立法体系的标志。探究美国利益冲突罪立法体系的特点，将对我国贿赂犯罪“二元双层式”立法模式的改造具有借鉴价值。     

间接正犯的概念及与教唆犯的界分

间接正犯的成立要求利用人存在现实的意志支配,对被利用人的属性不做限定。间接正犯的意志支配包括基于胁迫的意志支配、基于错误的意志支配和基于组织性国家机器的意志支配。间接正犯与教唆犯区分的关键在于犯罪支配,间接正犯支配了构成要件行为的实施,而教唆犯并没有取得对犯罪事实的支配。胁迫型间接正犯与教唆犯的区分规则是答责原则,行为人威胁他人使其丧失答责能力的,成立间接正犯。错误型间接正犯与教唆犯的区分规则是抑制动机理论,行为人隐瞒真相,从根本上消除了实施者反对动机的,成立间接正犯。利用未达刑事责任年龄的儿童犯罪,利用者应认定为间接正犯。在幕后者发布的命令能够通过强制力获得贯彻,并由可替换的执行者实行时,幕后者构成组织支配型间接正犯。     

司法工作人员与无身份者共同实施真正身份犯的共犯成立类型

根据共犯处罚根据论中的修正的惹起说,以及对实行行为的实质理解,在无身份者参与司法工作人员实施的真正身份犯的犯罪行为的场合,无身份者不仅可以构成教唆犯或者帮助犯,而且还可以构成共同正犯。甚至无身份者还完全可以利用司法工作人员实施犯罪,构成真正身份犯的间接正犯,不过这种场合下司法工作人员不构成犯罪,二者不再构成共同犯罪。在司法工作人员参与无身份者实施的真正身份犯的犯罪行为时,司法工作人员只能构成间接正犯,而不能构成教唆犯,无身份者只能构成帮助犯,不能构成实行犯。     

统一正犯体系之评估

统一正犯体系以扩张正犯概念为前提,不作正犯与共犯之间的区分,如此做法,能化解德、日区分制体系下正犯与帮助犯之界限、教唆犯与间接正犯之界限、过失共犯等诸多难题;且从外观表现上,显得更为经济、便利,逻辑上亦更为通畅。但其在着手之标准、特定参与类型的除罪化、量刑事由等方面也面临一定的困难。