刑法中“自由的法”发现及其限制

在刑事司法实践中,法官适用刑法时,存在着法官自由法的发现的合理空间。法的自由发现可以类型化为:在刑法规定范围内的自由的法发现和在刑法规定范围外的自由的法发现;立法者所默许的法发现和填补漏洞性的法发现;依据类推的法发现和非依据类推的法发现。对于法官自由的法发现作出的结论,要通过确认存在一个法官自由法发现的空间;确认法官通过法的自由发现获得的结论,要符合法规范的目的;确认实现该结论,不能引起超出法律规范价值的不利的附随结果等三重检验。     

法律发现——司法过程中使用的一种法律方法

在传统法学研究方法中,阶级分析方法、比较研究方法、演绎推理等方法是经常使用的主要研究方法,近些年来,随着人们对法学方法论研究的深入,法律逻辑分析、法律推理等方法已越来越广泛的被人们所采纳。然而,在司法过程中被人们经常运用的法律发现方法却很少引起人们的广泛关注。在传统的司法过程中,人们往往比较注重法律解释和法律推理方法,而对法律发现方法却被人们所忽视。实际上在司法过程中确实存在着法律发现方法,它不仅是法律方法之一,而且在司法过程中起着重要的作用。     

法律发现与法律适用——以“离婚协议”案为例

以事实为依据,以法律为准绳这个审判工作的原则,从法学方法论角度来看,即是法官裁判的逻辑公式。在审判实践中,法官在选择适用法律时,要注意遵循法律发现的逻辑过程,从而准确适用法律。唯有如此,判决才能被信服。     

法律发现：发现“活的法律”

法律适用过程中,不仅法官为居中裁判而需要进行法律发现.而且当事人及其律师为维护自身合法权益亦需要进行法律发现。因为,法官的法律发现会存在知识、能力、认识的局限,而律师接受当事人的委托后,就具体个案提出的辩护意见或代理意见.作为律师法律发现的载体,对于弥补和完善法官法律发现的缺陷,具有重要的参考意义。事实上,众多的律师辩护意见或代理意见能够说服法官并得到法官的采纳,便是例证。虽然法官和律师所处的立场、所代表的利益不尽相同,但都应遵循共同的法律发现规则。目前,对法律发现的研究大多由法官来推动和开展。律师作为最经常与法律发现打交道的职业群体之一,亦很有必要重视和研究法律发现理论,以共同推进法治实践。所谓法律发现:是指发现处理案件的法律依据的活     

司法过程中的法律发现

司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中，法官应表达对法律的忠诚并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律，乃是因为法律适用就是法律解释，没有法官对法律和事实的理解，就不可能有法律适用。依照法治原则，发现法律首先应从法律正式法源中去寻找，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但该标准与个案正义严重背离时，才在非正式法源中寻找可以接受的答案。     

论基层法官的法律发现

在法律表意系统内,时有规范而无事实指向,抑或时有事实而无规范指向,在第二种情形下,司法裁判过程分为规则引导下的事实构建和规则解释阶段,法官需要在这个过程中发现法律,寻求个案正当性的结论。在给予结论正当性理由的过程中,论证产生个案具有司法指导性的裁判规则意义的裁判要旨,裁判要旨生成的系统机理本身既是就司法方法而生的技术问题,亦是指导性案例产生过程所遵循的微观层面具有裁判规律性的法律方法。     

司法过程中的法律发现及其方法论析

司法过程中的法律发现有二层含义:其一指法官从现行法体系中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动;其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。法律发现方法主要有法律识别、法律解释和漏洞填补几种。在适用法律中,法官关于法律的认识、法渊理论、诉讼参与人等因素都会影响法官的法律发现。     

法律技术的内涵及其范围

法律技术是法学方法论体系中,围绕法律的适用所产生的技能、手段,它不同于法学研究方法,也无法涵盖法学方法论的全部内容。法律技术是传统性与正当性相结合、理性和经验相统一的具有专业性的法律适用方法和手段,既具有科学的特质,又体现人文的精神。在法律技术的范围上,可以分为“文本分析技术”、“事实发现技术”及“法律适用技术”三个层面。     

社会法学派的法律发现观及其启示

社会法学派的法律发现观主要从目的、利益与法律的"自由"发现、返回司法"实际"的法律发现、司法的实用性与规则的虚无性三个角度来诠释的。与其我们掩耳盗铃式"发现法律",不如坦白承认法官造法之于司法公正的意义。"发现"是"创造"的源泉,而"创造"是"发现"的延伸。     

案例指导制度的法律方法研究

目前案例指导制度在我国已基本建立,但在适用过程中还存在与司法实践需求相脱节、文义解释方法过盛、法律论证不充分等问题。因此,应关注和提升法官的裁判说理能力、协调运用多种解释方法、权衡各方利弊等方法来逐步化解案例指导制度的适用难题,以推动和谐统一司法适用局面的早日实现。     

中国公司法产生源流考——以日本法的影响为视角

在我国公司法的历史上,作为第一部完整规定公司制度法律的1904年《钦定大清商律》、作为第一部单行法的1929年《公司法》以及1914年《公司条例》具有重要的意义。这三部法律文件不仅在内容上存在差异,同时各自所面对的立法背景与立法环境都存在很多的不同。这三部法律文件之间具有内在关系,其中包含对于今天公司法完善仍然有益的信...     

论法律的有限性

法治社会至少是目前为止的一种理想社会状态,随着和谐社会观念的提出,法治社会进程或多或少迟缓了脚步,但其缓慢的进程恰恰是反思法治、改进法治继而为加快发展的时机。正如快速的奔跑难以容下迷思而闲庭信步催生灵感一样。过分对法律的迷信和过分对法律的轻慢均是法律建设不可取的态度;揭示法律的有限性并试图寻找克服其有限性的方法,是法律建设不可缺少的一个环节。     

海事法律冲突研究

国际海商海事争议国际性强,涉及环节多,当事人和诉讼标的可能位于不同的国家和地区,因此法院在确定准据法时应充分考虑海事冲突规范连接点多元化的特点,结合具体的法律事实选择具有决定性的连接点.     

民法的法源与法学方法

传统理论认为法源问题跟方法论并无关联,其只能被归结于立法论的范畴,但这种理解多半跟传统法学理论对法源的定位有关,在方法论的角度来看未必准确。实际上,民法的法源不仅是民法基础理论的重要问题,更是民法方法论的前提性判断,是研究民法方法论的起点。     

数学为研究法律科学提供了新视角

数学对法律文化有着深远影响,定量的数学分析方法是法学研究的新视角,比如在法的经济学分析、法律的博弈分析、法制系统研究及司法实践等方面,数学方法的运用成为研究法学理论和实践问题的新手段。说明在法学领域应用数学,可以丰富法学的研究方法,拓展法学研究领域,增强法律研究的科学性。     

法律适用不平等及其解决之道

平等权在我国《宪法》中表述为“法律面前一律平等”,在《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和三大诉讼法中被具体化为“在适用法律上一律平等”。而司法实践中,法律适用不平等问题突出,严重制约社会公平正义的实现。通过司法解释将“法律适用不平等”作为“适用法律确有错误”的情形之一,作为法定再审理由,可以解决适用法律不平等的难题。     

公私法的划分与法的内在结构

公私法的划分是法理学的基本问题之一 ,也是建设中国特色社会主义法律体系必须解决的一个基本问题。本文回顾了公私法划分的历史 ,评析了学者们关于公私法划分的根据 ,对公私法的含义进行了新的阐释 ,认为公私法的划分是法的内在结构问题 ,划分公私法的直接根据是法律调整的不同方法 ,而法律调整的方法 ,基本上或主要地决定于法律调整的对象。明确这一问题 ,有利于澄清长期困扰法理学界的一些重要问题 ,以便根据法律调整对象的不同和实际生活的需要 ,选择最佳的法律调整方法 ,这对建设中国特色社会主义法律体系具有重大的指导意义     

论法经济学分析范式的一般结构——作为一种研究方式的考察和理解

本文阐述法经济学分析范式的概念及其方法论意义,分析法经济学分析范式的存在形态和本体论意义上的结构,并概括了其一般体系和基本类型。本文的分析表明:法经济学分析范式的一般结构决定了法经济学现有理论的整个知识框架,并在逻辑上构成了法经济学全部历史发展的理论实质。     

法律本土化:一种法社会学的视角

法律现代化与法律本土化的争论 ,实质上是法律实证主义和法社会学在中国的理论争鸣 ,法律本土化观点为中国法学提供了一种法社会学的研究进路。     

法律方法论课程设置及教学方法刍议

法律方法论作为方法性知识、经验性知识和技术性知识,是有效促进法律技能形成和提高的直接知识来源,法律方法论课程的设置有利于职业型和精英型法律人才的培养。法律方法论课程应单独开设并与法理学及部门法学课程的关系进行协调。根据我国当下法律方法论研究的进展和成果,可选取学界基本已达成共识的法律方法类型和体系作为法律方法论课程的教学内容。理论讲授法是法律方法论课程的基础教学方法,案例分析法是法律方法论课程的主导教学方法,实践体验法是法律方法论课程的补充教学方法。