商法的几个基本理论问题

当商法学被教育部确定为我国普通高等法学本科教学的十四门主干课程之一时，研究商法的基本理论就成为该学科的首要任务。本文仅就基本理论的有关问题谈点浅见。商法的概念问题商法是什么？商法是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的基本法。现代市场主体...     

从商人到企业：商人制度变革的依据与取向

因商人制度存在严重缺陷，传统商法体系也相应地存在严重缺陷。这就需要对商人制度及商法体系进行改造。为此，就必须通过对商人制度变革历史轨迹的考察，揭示商入制度变革的内在依据，探求其变革取向，并为我国形式商法关于商主体制度的立法选择提供理论基础。总的来说，商入制度是沿着以自然人为中心的商人向以企业为中心的商人发展的。在此过程中，商人的性质与结构都发生了实质性变化。基于公司商人化、企业人格化以及商人企业化这一历史变迁线索的探索，应将现代商法中的商主体直接定位于企业，并将企业本身界定为商主体。就我国形式商法而言，则应直接以企业作为商主体的替代性概念，并基于企业的特性构建商法的特殊规制模式。     

商人,抑或企业?——制定《商法通则》的前提性疑问

无论是"民商分立",还是"民商合一",或者是对二者的"超越",都有必要坚持"问题导向型"的路径,思考商法的基本范畴.如果制定<商法通则>是可能的,我们是应当继承"商人"的概念,还是应用"企业"的概念取而代之,将传统商法改造成现代的法?尽管不应否定企业在现代商事立法中的核心意义,但我们仍应"回到过去",在<商法通则>中继承"商人"的概念.这种继承的主张,-则因为"商人如概念具有宪政结构上的意义;二则因为"企业"概念本身存在历史和现实的局限性.当然,与此同时仍需改革商行为的法律构造,以使"商人"概念在法技术上的困惑得以消解.     

德国商法的历史命运

德国商法具有悠久的历史传统，但在其100余年的发展进程中，我们可以罗列出一份商法衰败证据——“商法损失表”．德国学术界有关商法危机的论断也随处可见，似乎德国商法最终会走向灭亡。实际上，尽管存在一些足以否定商法的“事实”，但我们不能不承认商法与一般民法之间确实存在着本质区别并具有其自身价值．商法调整的是一个追求简便、快捷、顺剩、充满信任的能够安全商事交易的社会生活领域．商法主要针对那些需要承担更多责任并较常人更少需要保护的主体。这是商法在过去被视为独立法律部门，而将来仍将独立存在并起作用的理论基础．但随着社会经济生活的发展．对采主观主义立法例的德国商法而言，商人在商法中居于核心地位，已成为其发展的致命弱点．因此，改交商法以商人为规制中心的做法，并以企业的概念取代它，应成为解决德国商法以及世界各国商法沉疴的良药。     

商法“独立性”特征之再辨析——基于历史视角的考察

若想充分理解商法的"独立性"特征,不仅应当从体系维度加以分析,更需从历史维度加以阐释。具有"独立性"特征的商法体系建构于中世纪后期,其发展初期具有"自治法"的特征。进入到君主国时代之后,商法的独立性特征得到维持,但已从"自治法"变为"国家法"。商法法典化之后在形式上具有最强的独立性,但调整重心已从"商主体"转化为"商行为",具有较强的"客观性"。"私法商法化"之后商法在形式上失去独立性,但是实质性的独立地位依然得到维持。法律秩序的宪法化和经济发展的全球化对于商法的"独立性"地位也有影响。商法"独立性"特征的历史考察对于我国民商法关系的重构和民法典的制定具有重要参考价值。     

企业成为商主体对现代商法的影响

传统商法的主体是商人,而现代商法的主体在商人之外还包括企业,并且企业扮演着更加重要的角色,关于商主体也有不同学说和立法。企业成为商主体对现代商法的有深远的影响,本文从其对现代商事立法、现代商法理念、现代商法国际化和商事制度创新等个方面进行阐述。     

双语教学模式在国际商法中的运用

随着我国逐步与国际接轨,对国际商法进行双语教学是适应时代要求的。本文通过对现有双语教学模式的分析,以"输入假说"理论为理论基础,构建了对国际商法教学采用"渗透、整合、思维"渐进式双语教学模式的设想。     

对用"企业"概念代替"商人"概念之观点的探讨

当前,商法学界有许多学者提出,应当用"企业"概念代替"商人"概念。因为商人是商法理论体系的重要组成部分,对构建科学的商法理论体系有着十分重要的作用,所以这一问题是值得认真研究的。本文从分析"企业"概念和"商人"概念入手,分别就企业和商人的外延契合度、企业与商人的本质区别和商事法律理论研究的需要三个方面考察了两概念之间代替的可能性,并得出结论:不能用"企业"概念代替"商人"概念。     

对商法若干理论问题的思考

对目前我国法学界广泛提及的商法概念、调整对象、商法的基本原则以及商法的体系、范围作了一些质疑,认为商 法的概念、调整对象是一种缺乏客观基础的假定,是按照法学理论对各学科下定义方法的简单推理,应当进一步 作科学解释。被称作商法基本原则的原则有些实为民法基本原则的翻版。商法的体系和范围要根据中国的立法 特点,结合时代需要界定。制定一部商法通则比较符合中国国情。     

商人主义、商行为主义究竟是什么?——理论综述与质疑

商人主义、商行为主义是商法理论中用来标识不同立法例的常用词。但通过检索我国现有的商法学与商法总论教科书、相关的商法学论文与专著,商人主义、商行为主义的定位与功能存在各种观点与表述,并没有相对统一的结论。求证于作为商行为主义之代表的《法国商法典》、《西班牙商法典》,作为立法例的商行为主义难以得到验证。商人主义、商行为主义有三种定位,以往的理论并未作出区分。我国未来的商事基本法在立法技术上应采商人主义。     

论商法的独立性

西方中世纪商人法和现代商人法是伴随着商品经济的发展,城市的出现,并在商人作为一支独立的政治力量登上历史舞台的背景下得以迅猛发展的。中国长期以来闭关锁国,重农抑商,改革开放以后,商品经济的日益发展促进了民商法律规范的完善发展,商法独立性的问题也引起越来越多学者的重视。因此,本文就商法产生的历史和社会基础方面来探讨了商事立法的模式。     

营业规制在商法中的地位

在商事法律规范编纂的讨论中,营业规制已受到普遍关注.营业制度具有独立意义,营业制度又连接着商人制度和商行为制度,因而它在商法中居重要地位.营业资格、营业活动、营业自由、营业变动,都应该成为营业规制的主要内容.商法的规制是私法的规制,应成为其他营业规制的基础.鉴于营业规制的一般规则性质,应规定在学者正在讨论的商事通则之中.     

析商法的起源——兼谈加入WTO与我国商法的振兴

商法的起源问题是商法的重要基础理论问题之一。关于商法的起源有多种学说 ,但独立的商法起源于中世纪。中世纪城市的兴起、商人阶层的产生及力量的壮大是商法产生的必要条件。打破传统、勇于创新 ,扶持商人阶层的发展是研究商法的起源对振兴我国商法的重大意义。     

商法本质的变迁

商法作为一个专门调整商事活动的部门法 ,在其历史发展的不同阶段有不同的本质属性 ,与其发展的四个历史阶段 (古代、中世纪、近代、现代商法 )相对应 ,商法的本质属性依次表现为 :1 家商一体、民商不分的商事规范 ;2 与家庭相区分的自然人之间的商人习惯法 ;3 关于企业商事活动的国内法 ;4 关于资本经营的新国际商人习惯法。     

论德国商法的现代化变革

以主观主义原则为立法基础的德国商法典，是德国商事法律的核心，其于1897年5月10日颁布，并在1900年1月1日与德国民法典同时生效。100多年来，这部法典历经了40余次修改，其中比较重大的几次修改是：1937年股份公司法和股份两合公司的另立和代理商条款的修改；1976年关于农林经营者商人性质条款的修改；1985年就商事簿记而进行的法典结构调整；1998年创设了统一的商人概念等。虽然德国在司法实践中时常援引民法规则作为商法规范的补充及基础，但其恰恰反映了商法是民法的特别法，商法具有优先效力，其作为特别法并不妨碍商法的独立性。鉴于商法现代化变革中诸多法律规定的繁复变化，这里仅就德国商法变革中的商主体情况加以分析。     

中国商法:成长的烦恼

商法仍然是民法的特别法,但是并不因此取消其独立性。现代商法越来越具有商人法的性质,越来越注重商人的身份。因此,中国尽快制定具有统率意义的《商事通则》显得尤为必要。因为中国的商法体系中最缺少的就是商法总则中的相关内容——商人、商行为、商事登记、商事账簿、营业资产。     

营业:商法理论的核心范畴

作为独立的部门法,商法与民法的主要区别并不在于营利性,而是在于营业性的有无。《德国商法典》和《日本商法典》借助“营业”这一科学范畴,奠定了商法理论的构架和“新商人主义”立法的科学体系。     

商法上的民事责任解析

由于我国未经历资本主义的漫长发展过程,许多商事制度只能从西方发达国家的商法体系中移植,造成了我国现行商事法律体系的混乱,故需要对商事法律体系做一番梳理,这其中涉及到了商法上的民事责任问题。本文首先确立并分析了商事责任的独立性,以之为基础,论述了商法上的民事责任的构成要素和其特点,进而分析了商法上的民事责任与传统的民事责任的关系,旨在对商法上的民事责任深刻地理解和系统地掌握。     

浅析商法的公法性色彩

本文试图从商法的性质入手来分析商法视角下的国家和商人的关系。首先,提出了商法公法化这一现象,并从其表现形式、实质等方面对其进行了界定;第二个部分主要从经济学原因、商法本身价值取向的变迁两个方面的原因来解析商法的公法化现象;最后,阐述了商法的公法性色彩和商法私法自治理念的协调,并提出了商法公法性规范应该居于从属性地位的观点。     

《商法通则》的基本构想

民法与商法的关系以及商法典的制定模式是我国民商法学界争议的一大热点。本文首先从商法的历史和内涵入手,分析了构建《商法通则》的理论基础,并通过分析比较提出了构建一个以通则为首,以其它商事部门法为支撑的体系,最后探讨了构建商法通则的指导原则。