论立法在基本权利形成中的作用与限制——兼谈“公有制”的立法形成

基本权利形成是指由立法来确定基本权利的保护范围,这与一般的基本权利保护范围由自然形成不同.基本权利形成与基本权利限制不同,基本权利限制是立法来干预基本权利的保护范围,此时,保护范围已经先于立法而产生.区分两者的关键在于,该立法的目的是为了保护基本权利本身还是为了保护基本权利之外的其他法益.基本权利形成的原因在于,有些基本权利无法自然存在,其行使或者有效行使高度依赖国家和法律,比如自由权中的财产权、社会权、参政权和程序权,等等.但问题在于,立法者在形成基本权利的过程中也要受到基本权利的限制,因此,基本权利形成本身也存在界限,这些界限包括形式上的界限和实质上的界限,前者比如法律保留,后者比如比例原则、基本权利的核心与基本权利的内在限制.如果立法违反这些界限来形成基本权利将导致立法违宪的后果.我国宪法中的公有制并非一种基本权利,而是一种制度.该制度也需要立法的形成,但立法在形成的时候不得违反该制度的核心,即公有制必须针对生产资料,而不能针对生活资料.     

论我国国际私法立法中的人权考虑

人权在国内表现为宪法中的基本权利,宪法基本权利对立法者具有约束力,国际私法立法也受基本权利的制约。在各国的国际私法立法中,宪法基本权利主要通过决定连结点影响国际私法。我国现有的冲突规范并不完全符合宪法基本权利的要求,在国际私法立法中应当充分考虑宪法基本权利的影响。     

基本权利具体化之辨伪

基本权利的具体化是一个如何实施基本权利规范的问题,涉及法律的品质、宪法与法律、宪法与公权力的关系。立基于防御品质的早期基本权利具体化是一个法律保留问题,在很大程度上与基本权利限制同义,意在通过立法划定外部界限明确其内容,其后发展了国家保护义务与重大性理论,行政权与司法权亦负有具体化基本权利的义务。具体化的实质一则在于确定以立法者为优先的所有国家机关之于基本权利的义务;二则在于在形成基本权利内容的同时划定不受公权力支配的核心领域;三则在于使基本权利于具体生活关系中获得内容。广义上的基本权利具体化包括三方面的内容,即基本权利的形成、限制与保护,狭义的基本权利具体化要求普通法律在具体的生活领域与生活关系中形成基本权利的内容。     

行政程序法的价值及立法意义

行政程序法具有公正价值、效率价值、秩序价值,加强、完善行政程序立法的意义在于促进民主政治的发展;保障公民的基本权利;遏制和消除腐败现象,促进廉政建设;克服官僚主义,提高行政效率。我国行政法领域中未来的立法方向应是制定一个包括行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序在内的统一的行政程序法典。     

论中国宪法基本权利的发展

基本权利与宪法发展的关系是宪法学研究不能回避的重要问题,基本权利是宪法发展的基点,宪法的发展是对基本权利需求的反映,宪法的发展状况影响着基本权利的发展水平。随着我国公民社会的孕育、法治社会的推进以及人权理念的发展等情势的出现,基本权利与宪法发展具备有利时机。树立人权理念,加强人权的系统性立法和有效性保障是推进我国人权实现和宪法纵深发展的必然选择。     

论最低生活保障制度中的宪法基本权利问题

我国最低生活保障制度以宪法基本权利为依据并以宪法基本权利为支撑,其中又体现出宪法中重要的基本权利内容,是对宪法基本权利的具体实践。但同时它在立法与实践中所存在的问题又挑战着宪法基本权利。     

公民图像:基本权利立法保障的返视、反思与展望——纪念我国1982年宪法颁布30年

宪法中的公民图像包含了政治性、社会性、自然性三种属性,三者之间的消长变化在引领基本权利不断发展的同时也推动了宪法变迁。我国宪法对公民图像的反映,经历了突出政治性、兼顾社会性,降低政治性、提升社会性,弱化政治性、突出社会性且关注自然性三个阶段。公民图像在基本权利中的反映,展示了基本权利立法保障的进步与缺失,同时也昭示了基本权利立法保障的文化价值与发展方向。     

论立法对基本权利的多元效应

要求立法者积极推动基本权利的实施,与禁止立法者侵害基本权利,本身并无矛盾,因为不同的立法对基本权利产生的效应本就不同。如果进行类型化描述,可将立法对于基本权利产生的效应区分为:塑造特定基本权利的保护范围、作用于基本权利的规定范围与保护范围之“中间地带”、具体化针对基本权利的给付义务、具体化针对基本权利的国家保护义务、根据宪法的明文委托制定细则、纯粹干预或限制基本权利。依照针对基本权利产生的不同效应区分立法的类型,有助于为比例原则、传统的法解释规则、立法不作为等涉及立法之合宪性的判断话语寻找合理的栖身之所。     

全面有效实施宪法须加快基本权利立法

中国公民基本权利保障采用"抽象的基本权利"模式,意味着宪法基本权利规范对行政和司法机关没有直接适用性,其具体化依赖于立法。中国权利立法存在着选择性作为和消极作为以及对国际人权公约态度不够积极等问题,导致诸多公民基本权利被悬置和虚化。在建设"法治中国"的背景下,公民权利的落实和增长成为其必然内涵,立法机关对基本权利立法负有不可推卸的积极义务,没有任何理由推诿和延宕。基本权利立法应实现从偏重秩序追求向权利保障,从选择性作为和消极作为向全面积极作为的转向,通过多方面的立法举措,尽快为法治国家建设奠立良善的法规范体系基础。     

基本权利第三人效力的法理逻辑与实现路径

随着社会经济的发展,大陆法系传统的公法与私法划分的界限已经日趋模糊,越来越多的民事纠纷中夹杂着非平等和类权力因素。宪法中基本权利的调整范围蔓延至市民生活的领域,影响到私人之间的法律关系,由此产生了基本权利的第三人效力。在宪法实践中,基本权利具有主观请求与客观法秩序的双重属性,由基本权利的客观价值秩序功能引申出的国家保护义务理论构成了基本权利第三人效力的理论基础。基本权利第三人效力理论可以从三个层面引入中国宪法建设的实践中:其一,在普通的民事诉讼中,不便直接援引宪法基本权利条款,但是法院得通过民法中的概括条款或一般法律概念来传导基本权利的要求。其二,在将来具备合宪性审查机制的情况下,在宪法诉讼中,合宪审查机关得直接适用基本权利条款而对民事关系进行调整。其三,在立法中,立法机关通过立法的形式贯彻宪法基本权利的精神,调整失衡的私主体之间的关系,确保民事法律关系的实质平等性。     

论法院对基本权利的保护

为公民基本权利提供保护,是现代国家合法性的重要来源。普通法院在基本权利保护中发挥着重要作用。德国虽然设立了宪法法院,但保护公民基本权利的职责仍主要由其他法院承担。在没有设立宪法法院的国家,通过普通法院更是为基本权利提供司法保护的唯一途径。我国法院应当通过三种方式为基本权利提供司法保护:如果法律有保护基本权利的具体规定,法院应当直接适用法律;如果法律对基本权利的保护只作了抽象规定,法院应当对有关抽象立法进行合宪解释之后予以适用;如果法律没有作出保护基本权利的任何规定,法院可以直接适用宪法的基本权利条款。     

论基本权利的立法保障水平

基本权利条款具有高度的抽象性,依赖于立法者对其进行具体化。立法者对基本权利的保障,不得低于最低限度,应当对基本权利的内容、限制、救济作出基本的规定,为公民行使权利提供必要条件。在一个相反的方向上,基本权利的立法保障水平,受到相对立的他人权利和公共利益的制约。对公民基本权利的立法保障,不得侵犯他人权利,立法者应当对相互冲突的基本权利进行平衡。与此同时,在基本权利与宪法规定的公共利益发生冲突的情况下,立法者也应当在两者之间进行平衡,依照比例原则,对基本权利进行适当的限制。     

刑法领域的基本权利冲突及其解决

刑法与宪法的关系问题是近年刑法学研究的热点问题之一,刑法领域基本权利的相互冲突是这一问题的一个重要视角。刑法领域是否存在基本权利的冲突在宪法学上存在争议,但肯定基本权利冲突的存在更有利于基本权利的保障。在刑事立法和刑事司法领域,都应当对基本权利冲突问题进行衡量,这样才能保证基本权利的“效力最大化”。     

从相互协助到相互承认——欧盟刑事取证立法变迁探析

欧盟刑事取证立法建立在两个不同原则上,一是传统的相互协助基础上的立法,一是1999年坦佩雷会议后,相互承认基础上的立法;这两种立法在欧盟范围内并存。从未来发展看,相互承认基础上的立法将逐步取代相互协助基础上的立法。欧盟理事会2008年12月通过的《欧盟证据令》是欧盟在相互承认基础上取代原有刑事取证立法的第一步,对原有立法进行了制度性革新。欧盟刑事取证立法在取得显著进步的同时,在相互承认原则和公民基本权利保障等方面也面临着诸多挑战。     

从相互协助到相互承认——欧盟刑事取证立法变迁探析

欧盟刑事取证立法建立在两个不同原则上,一是传统的相互协助基础上的立法,一是1999年坦佩雷会议后,相互承认基础上的立法;这两种立法在欧盟范围内并存。从未来发展看,相互承认基础上的立法将逐步取代相互协助基础上的立法。欧盟理事会2008年12月通过的《欧盟证据令》是欧盟在相互承认基础上取代原有刑事取证立法的第一步,对原有立法进行了制度性革新。欧盟刑事取证立法在取得显著进步的同时,在相互承认原则和公民基本权利保障等方面也面临着诸多挑战。     

论公民基本权利的司法适用性

公民基本权利与宪法权利基本同义 ,基本权利的司法适用是宪法实施的价值和关键所在。公民基本权利反映的是公民与国家或国家权力的关系。公民基本权利的性质决定公民基本权利适用的特征 ,私法领域并不宜直接适用公民宪法权利规范 ,刑事审判更不适用宪法权利规范。针对国家立法对基本权利的侵害 ,可直接适用宪法权利规范 ;针对其他公权力对基本权利的侵害 ,则可在穷尽其他救济之后适用宪法权利规范。当前 ,我国法院适用宪法权利的领域是有限的 ,通过司法解释适用宪法权利的方式是欠妥的。实现基本权利的司法适用 ,需要对现行法律制度的一些内容作出修改。     

基本权利的国家保护义务——以德、中两国为审视对象

近代立宪主义以保证"国家不得为非"为目的,现代立宪主义在福利国家等思潮背景下使得现代国家职能大幅扩张,发展出基本权利的国家保护义务。基本权利的防御权功能和客观秩序功能是德国基本权利普遍具有的两项功能,防御权功能为核心功能。现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三种职能,国家保护义务相应地表现为立法者制定完善法律的义务;行政权切实执行法律的义务和司法机关提供完善的司法救济义务。国家保护义务存在一定的界限,我国现行宪法在基本权利的规定与现实保障方面存在诸多不足,需加以改善。     

基本权利限制的合宪性基准

尽管美、德两国违宪审查基准因各自的法律价值取向、权利保护政策和法律传统不同而有所区别,表述方式也存在差异,但各国从形式和实质上的考量因素是基本一致的。这些因素包括确立基本权利限制之合宪性基准的本体论因素,如基本权利的类型、构成;关联论因素,如法治传统、司法政策;以及方法论因素,如基本权利限制的目的、手段和结果等。希望所整合出的基本权利限制之合宪性的基准体系,对我国的立法合宪性审查有所助益。     

论宪法基本权利在民法中的效力

基于宪法之控权品质,宪法基本权利对民事立法、国库行为中的给付行政、民事司法解释和法院填补法律漏洞之行为有直接效力;宪法基本权利对国库行为中的行政辅助行为和行政营利行为、私人间民事行为仅有间接之效力;宪法基本权利对民事司法解释有直接效力,对法官造法及法院填补法律漏洞有直接效力。     

基本权利限制的正当性浅析

公民基本权利的确认和维护,是当今任何一个崇尚民主法治且实行宪政的国家责无旁贷的任务,申言之,公民基本权利的保护实为民主制度及人类文明之根本性的＂物质＂载体。但是,从宪法制度层面看来,世界各国都在宪法文本中规定了有关基本权利限制的规范。如何理解基本权利限制的正当性？如何解决宪政实践中权利保护与限制的敌对困境？本文以为,这需要我们在对基本权利限制的概念、原理进行深入的分析的基础上,通过法律保留等法治原则达到规范立法行为来加以保障。