比较法研究中的中国法——关于法律的地位和权力组织形式的思考

在比较法研究中,中国法一直占有重要地位,但在主流的西方比较法文献中,西方法是正统,中国法只处于边缘地位。法律在社会中不占主导地位,一直是西方人眼中中国传统法的主要特点。西方学者认为,中国传统法具有专制主义、集权主义的特征,这同中国的“治水社会”的历史有着密切联系。改革开放以来中国经济与社会的发展,对西方有关中国法的观点以及法律和社会发展的模式提出了挑战。在法律的地位和集权与分权问题上,不应把中国法与西方法绝对对立起来,西方和中国在处理熟人关系和陌生人关系,应对正常状态和非常状态问题上有许多相近之处,它们是中国与西方共同面对的问题。把中国法研究放在西方各种法律进化模式中虽然具有参考价值,但终归是靠不住的,应转到以问题为中心的轨道。     

弘扬中国法文化 建立社会主义法律秩序

建设中国特色的社会主义法律秩序,意味着立足中国国情,深入发掘和科学地总结中国法文化的精髓,从优秀的法文化传统中汲取建设中国特色的社会主义法制所不可或缺的营养成分,融入到当下的法制建设中,这样的法律秩序才是有血有肉充满活力的、具有中国本土特色的法律秩序。     

中国乡土社会的法律多元主义研究

法律多元主义在中国乡土社会的自治中扮演了重要的角色。法律多元主义认为,在国家法之外,存在着"一系列大量的法律规范散布于社会之中"。法律多元主义理论进入中国以来,形成了大量的相关研究成果。围绕国家法和民间法这种二元架构,构成了我国民间法研究的基础和核心。中国传统乡土社会中,"皇权不下县,县下惟宗族,宗族皆自治,自治靠伦理,伦理造乡绅"。近现代以来国家公权力对乡村社会的不断渗透,打破了"皇权不下县"的传统格局。改革开放后,法律多元主义在中国乡土社会一定程度上得以重建并发生新的变革。我们应充分发挥民间习惯的作用,使国家法起到一种连接各个分散的民间习惯的作用,最终形成国家法与民间习惯的良性互动。     

对欧美“法律东方主义”的反思与超越

法律东方主义是欧美社会想象与误读中国法的结果,表现为欧美学者以西方法治标准来理解检验中国法。欧洲法律东方主义影响到美国,导致美国社会与学术界对中国法产生各种偏见与自负。1882年美国排华法案与民国时期美国驻沪法院"治外法权"的存在是美国法律东方主义的体现,是美国法制历史变迁中的阴影部分。美国学者络德睦对美国中国法研究中的传统思维定式进行了反思,指出美国法学学术界对中国法的认知存在很多偏见与自负。后殖民法学理论作为后现代法学理论的分支,依附与从属于美国的主流法学,美国学者反思法律东方主义是为了消除美国法律历史上的阴影,为主流法学的发展提供参鉴。中国法学面临的现实问题与美国有所不同,各自的司法背景也迥异,后殖民法学理论有其学术价值,但吸纳判例教义学体系的精髓才是学习美国法的优先选项。     

法的移植与法的本土化

文章从分析法律移植与中国法的国际化进程 ,法律移植与国家主权、国家意识形态、中国法的本土资源以及立法成本等关系入手 ,指出法律移植是世界法律发展的一个基本历史过程 ,是法律发展的规律之一。文章最后对法律移植与 2 1世纪中国法的发展作了展望。     

近代日本法史学研究方法的分析

日本作为法史学研究较发达的国家,其法史学研究方法自有其独到之处.本文通过对日本法史学者著作的分析,勾勒出日本的中国法史学学科研究方法,从中解析出日本法史学所具有的包括重视考证的“静态”与注重法律实际运作的“动态”的以及比较分析等研究方法.近代中国法史学也是在传统的基础上引用西方的法律的概念和体系重构的,通过与中国近当代法史学研究方法的比较分析,从中得出日本法史学研究方法的可资借鉴之处.     

法正当性“中国建构”的尝试:中国传统法理智慧的近代论说及其启示

法正当性的中国化建构是解决“社会认同的排斥”和“本土话语的缺失”这两大中国法治建设当下困境的关键。以西方学理,解构西法体系;基于人类规制社会所共同面临的原问题,对照西方,“还原”中国传统。在中西法正当之间,不必强制融通那些指向根本“唯美感性”的传统因素。这些在中国传统法理智慧近代论说中的启示,有利于得出中国法正当性的宏观建构方案。     

论法之难行之源

法之难行已是中国法律实际生活的显豁病症。二十年来产生数以百千万计的法律、法规和规章 ,但绝大多数难以实行。法之难行的病症不愈 ,法治国家建设和寄托于斯的其他事业 ,都将难能制胜或无以为继。为此需要探清法之难行的根源 ,以明救治之策。难行之根源出在立法、行政、司法、法学研究、历史传统等多方面。救治中国法之难行之症 ,需要察源下药。     

论社会救助立法的伦理基础

我国正在努力建构一个具有中国特色的社会救助法律体系,这就需要我们为其寻找深厚的道德根基.国家伦理是一个国家作为主体所具有的道德性,具有对内和对外两个维度.国家伦理为社会救助立法提供了正当性的支持,是社会救助法律制度的道德基础;而社会救助立法又是国家伦理的现实转化途径,体现了国家伦理中的国家之爱.我们应当以国家伦理为道德支撑,确立社会救助立法的基本原则,即以国家之爱为核心,体现平等尊重和人道关怀的救助原则.     

论中国的法社会学研究

法社会学在中国是一门新兴学科,也是一种法学方法论,引领我们通过法律来研究社会,通过社会来研究法律。法社会学作为一个理论体系,对当前我国法治秩序的建构具有重要的指导作用。本文通过反思中国法社会学研究的现状,提出了构建此门学科的初步设想。     

国家法在乡土社会的尴尬处境

乡土社会的本色是人与人通过私人关系联系起来并构成一张张关系网的熟人社会。这种差序格局下的社会结构以及依靠传统习惯维持社会秩序的特点是对国家制定法消解的原因之所在。移植的国家法是以权利为本位,主要调整陌生人社会的法律关系,其裁决结果与乡土社会的"正义"观念有所差别甚至格格不入。法律规避、社会效果与法律效果冲突、司法公信力消弱等现象即是乡土社会消解国家法的表现。国家法的这种尴尬处境势必阻碍法治化的进程。     

东法西渐视角下的“法律东方主义”

美国学者络德睦界定的“法律东方主义”,忽略了中国法在东法西渐历史中所具有的更为丰富的内容和更为重要的作用。从东法西渐的视角看,他所界定的“法律东方主义”不仅在内容上不够完整,而且意识形态色彩较浓。中国法之于西方整个东法西渐的历史表明：第一,近代以来西法东渐的叙事框架不能完全定位中国法,应将中国法放置于整个东法西渐的历史进程中看待;第二,中国法在历史上并不只是传播于东亚儒家文化圈,在很长一段时间也参与到西方法的构建之中,是西方法发展的重要参照资源之一;第三,中国法在东法西渐过程中的正反例证,构筑了一种跨文化法律交流的应有范式。中华优秀传统法律文化要向世界扩大自身影响力,需要重视并反思这段历史。     

论民间法的作用与应用

民间法是传统社会人们基于一定的血缘和地缘关系,为某种共同目标而设立的生活规则。它作为一种文化仍然普遍存在,在一些地区表现出极强的生命力。那么,民间法的特点、作用是如何的？应当怎样使用民间法？引起了法学研究的重视。本文认为应当脱离单纯的法制浪漫主义情结,从中国社会的现实条件中探寻法律秩序的本土资源,从而拓宽对民间法的认识。     

也谈法治

实现法治现代化,是从西方移植法律制度,还是利用本土资源的问题在我国目前争论不休。仁者见仁,智者见智。以朱苏力为代表的一批学者主张法律本土化,因为中国有自己的文化传统,中国有传统的法律秩序,中国有自己的非正式的法律制度,应从中国本土出发,挖掘潜在的法律资源,实现中国法治现代化。但是,大多数法学家主张要实现法治现代化,大陆法系、英美法系的一些国家已经是法治国家,     

从欧洲普通法到共同法——中世纪法律史的另一种叙事

中世纪欧洲法律史的研究受制于民族国家的法律思维定式,从而制造了包括"英国普通法之独特性"的法律史难题。跳出民族国家的法律思维定式,从世界主义的视角定位欧洲法律吏的演化历程,我们可以辨识出欧洲法律史发展过程中从欧洲普通法到共同法的逻辑脉络,凸显出"英国普通法"的欧洲普通法根源,强调为欧洲所抛弃的法律发展模式却在英国以另一种方式被承继。现代民族国家法律体系中的两大法律家族具有同源性。这种同源性根植于欧洲法律史中从欧洲普通法到共同法的历史演化进程。对这一历史进程的考察表明,中世纪欧洲的法律形态不仅承继了罗马法的普遍主义与规范主义的特质,而且容纳了诸多异质性和多元性的文化与传统。基督教帝国体制成为法的世界性特质得以承继的不可或缺的中介。     

传统中国法“例”说

在传统中国法中,"例"作为一种法律现象,对基本法律形式起变通、补强的作用。例既可从形式意义的角度划分为原生例和派生例,又可从实质意义的角度界定。研究传统中国法各种"例",有助于认识传统中国法"诸法并存"的事实,也有助于理解当今中国法存在的问题。     

由一例民国时期的移植法与民间习惯冲突展开的思考

一例发生在20世纪30年代关于移植法与本土商业习惯的冲突带给我们许多启示和共鸣。作为中国固有的商业组织模式———合伙生存在“礼法”的制度环境下,由此生成的中国传统的合伙商业习惯,带有很强的本土色彩。中华民国在关于合伙责任的立法中前后有过三次变迁,基本上反映了中国在移植西方民法制度过程中对待本土合伙习惯态度的变化。抛弃传统的商业习惯,迎接包括新式合伙制度、公司制度,是传统中国走向工商文明的必然选择。     

中国法圈：跨文化的当代中国法及未来走向

当代中国法存在于一个实行着两种政治、社会、经济制度的国家内，三种法系风格兼备，内地、香港、澳门和台湾四地各有独立的法律体系，并在四个法域中分别适用各自的法律。三种法系风格是指大陆法系、英美法系与混合法。澳门法和台湾法属于大陆法系风格，香港法属于英美法系风格，而中国内地法源于现代西方、马克思主义和中国传统三种法律文化，由此形成混合法。     

论习惯对法制建设的影响

本文在习惯这一词语的基础上,仔细阅读了英、德、日、传统中国法制度建设的相关内容,分析习惯在对各国法制建设中的地位和作用,并试提出对当代中国法制建设的启示。习惯对于中国法制建设是良好的,有传统基础的;习惯汇编是实现习惯对中国法制建设影响的重要条件之一。     

浅谈法的本质

本文从国家意志、社会物质生活条件、经济以外的因素对法的影响、法的基本特征等方面阐述了法律的本质,并联系我国的社会性质和基本国情等,简要分析了当代中国法的本质。