我国法律形式标准化和规范化之管见

关于法律形式的概念,在目前常见的《国家与法的理论》、《法学基础理论》以及《法理学》、《法学绪论》教科书里,多用"法律渊源"这一概念,其实,这个概念就其所表述的内容来看,是不确切的。渊源一词,乃泛指事物的根源。如按这个含义去解释法律渊源,那在"法的起源"、"法的本质"、"法与经济基础"等章节里早已分别作了论述,何必又节外生出一个"法律渊源"由于以前的一些教科书用了"法律渊源"这一概念,而内容又准备讲法律形式。     

再论当代中国的法律体系

一、法律体系和部门法的概念 体系一词泛指由若干事物构成的一个和谐的整体。因此,仅从字面上看,法律体系一词有可能是而且事实上也是一个多义词。在国外,仅前苏联和其他一些东欧国家的法学著作中,才将部门法体系称为法律体系,在西方国家和其他国家的法学著作中,对部门法划分的研究一般用法律的结构和分类之类的标题。至于法律体系(即英语中的legal system)一词,不仅是多义词,而且其用法也是极为混乱的。在国内法学界,对法律体系一词也有各种不同的理解。根据1949年建国以来法学理论学科中传统解释,“法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规     

国家法人说的兴衰及其法学遗产

机关法人、机关犯罪、行政主体乃至行政法人等法律或法学概念,以及一系列以国家机关为原告的名誉侵权案、敲诈勒索政府案司法判决表明,我国公法与公法学体系欠缺清晰的"法学国家观"。在大陆法系国家,建构法学国家观的任务主要是由国家法学特别是19世纪后半期形成于德国的国家法人说完成的。国家法人说在国民主权原理的宪法秩序下受到过批判或否定,但"国家法人"这个以法秩序的统一性为目标的法技术概念及其背后的法学思考方式却保留了下来。梳理国家法人说的兴衰过程、清算国家法人说的法学遗产,有助于厘清我国目前所面对的一系列问题,对建构我国的"法学国家观"具有重要意义。     

法律体系新议

<正> 一、对法律体系传统概念的质疑“法律体系”一词,见于《法学词典》(上海辞书出版社出版)。该词典1980年6月第1版与1984年12月增订版对“法律体系”的解释有所不同,本文引用时一律以增订版为据。《法学词典》增订版对“法律体系”概念界定为“全部现行法律规范分类组合为法律部门而形成的一国法律有机联系的统一体。”《中国大百科全书》法学卷未列“法律体系”词条,但它所列的“法的体系”词条在概念表述上却与《法学词典》对     

法律效力新论

“法律效力”、“法的效力”或者“法律的效力”这些词,在法学中是指同一概念。在各种法学论著和法学辞书中,这个概念被定义为“法律的生效范围”,如《法学词典》该条目的解释是:“指法律生效的范围,分时间效力、空间效力和对人的效力”。这种解释包含了两个基本的要素,即规范性法律文件和法律的适用过程,所指的仅是该法规适用于什么时间、地点和对什么人适用的问题。     

"规范分析"概念的分析

规范法学在法学理论体系中的核心地位和中国规范法学研究的落后状况,要求我们重视规范法学研究,尤其要对作为规范法学之主要方法的规范分析的概念进行清晰界分.对规范法学研究方法所持有的高度自觉,是学科发展的重要前提.文章在区分"规范"的"价值"与"应当"之不同意义和界定规范法学的范围的基础上,明确了以法律规范体系为对象的规范分析方法的内涵:规范分析是以明晰法律概念和法律命题的意义为要务的一系列方法的结合,其中以概念分析为中心.在此基础上,规范法学因其自身的效用和限度而在法学理论的学科体系中占有重要一席.     

法学基础范畴的重构:对权利和权力的新思考

"权力"与"权利"是法学研究中的一般概念,也是许多理论分析的逻辑起点.目前,那种将"权力"界定为国家权力、将"权利"界定为一般民众权利的思维定式,需要认真地予以反思.在法的空间中,"合法性"和"支配力"是法律权利不可缺少的两个组成部分.无论是国家,还是一般民众,其依法获得的支配性力量都属于法律权利.这样界定"法律权利"不仅更为符合法律活动的特征,而且,还有助于我们进一步讨论不同法律权利的正当性基础以及它们的现实效力等问题.     

“法官法”观念批判

<正> "法官法"(Richterrcht、judge made law)是风靡现代西欧法学的概念之一。至于英美那些"普通法"的国家,就更不用说了,它是资产阶级法的理论几乎所有现代学派都必不可少豹组成部分。西欧国家中最重视"法官法"的是德意志联邦共和国的法学。什么是"法官法"?从最一般的意义上说,这个概念的中心意思是指法官创制法律的作     

缘何不是法律方法——原本法学的探源

中国法学界对在汉语中到底是使用“法学方法”还是“法律方法”存在着争议。之所以会产生这种争议是因为人们对德国法学中“法学方法论”一词中的“法学”的蕴涵不太清楚。德语的“法学方法论”中的“法学”有特定的内涵和意义,而不是中国法学界所普遍理解的法学。前者是由西方法律文明的创造者——古罗马人所创立的一门独立的科学或实践智慧,是西方两千多年法律文明中绵延不绝的伟大传统。这种传统意义的法学称为原本法学。相对于原本法学来说,现在所谓的其他法学学科如法社会学、法经济学、法史学、甚至法哲学,都是一种交叉或边缘学科。在这种意义下,在汉语中还是使用“法学方法”一词较为合理。     

“法律哲学”一词词义商榷

<正> 《中外法学》编辑部周志约我为该刊举办的"法律哲学研究笔会"写一短文。据笔者所知,在近十来年中,我国法学界对"法律哲学"一词本身有几种不同的理解。为此,笔者谨先对这一词的词义作一商榷。就笔者所接触到的而论,我国法学界在使用"法律哲学"时,可以有三种不同的理解。第一种意义上的理解是:"法律哲学"是指法学中的基础理论学科或课程的名称。在我国自八十年代初以来,法学中基础理论学科或课程通称"法学基础理论"或简称"法理学"。     

法律世界主义

随着全球化进程的深入,世界主义的理想也深入到法律理论之中。在当代法学理论中,法律世界主义的理论形态和基本主张已经获得了很好的阐释。世界主义法的理论形态主要表现为超国家形态、国家形态和非国家形态。世界主义法以无边界的权利和正义的观念为基础,以"世界公民一公民"关系的互动为动力,以法生成和法适用的去国家化为表征,着力展现出法律世界主义的基本主张。通过这些主张,基于民族国家法范式的主权概念获得了扩展,公民概念得到了丰富,权威概念受到了消解,权利和正义的理解范式发生了转换。世界主义法范式正逐步取代民族国家法范式,成为现代法律理论所关注的中心。     

法律的模糊问题研究

正义的模糊影像让人们不自觉地意识到法律存在模糊性.法律的模糊性是指法律所具有的归属不完全的属性.它在法的微观层面,中观层面和宏观层面均有渗透.法的模糊性不等同于法的不确定性,也不等同于法律语言的模糊性.强调法的模糊性和合理利用法的模糊性走的一条是与传统法学精确化道路完全相反的路径,是一个与传统法学截然不同的理论系统--"模糊法学".模糊法学在立法、司法及部门法学中有广泛的应用价值.     

论法律解释权的构成要素

法律解释权是法律解释学的重要问题,但长期以来我国法学对此问题却鲜有研究,这既可能会影响法律解释学与规范法学的结合,也可能会影响"法律解释法"的建设.本文是在传统法律关系原理的基础上,从规范法学的角度论述了法律解释权的概念以及作为构成要素的主体、客体和内容.     

"法律"字词的使用是怎样实践的?——在"康熙世界"与"孟德斯鸠世界"之间

关于"法律"一词是如何使用的,在中国的康熙时期和孟德斯鸠时期进行比较具有重要意义.因为,它们之间存在间接而又重要的联系.经过比较,我们可以发现并且深入理解"法律"一词的"世界流通"问题,进而从新的角度理解中西法学关系.而知识社会学的方法对近代这段历史研究有着重要启发.     

法学体系中存在中义的"社会法"吗?--"社会法"语词使用之确定化设想

我国学者近十年来在法学体系研究中,所使用的"社会法"语词可以归类为狭义、中义、广义和泛义四种.我国法律体系中也使用了中义社会法的概念.法学体系与法律体系存在着辩证关系.为了在社会法研究中解除困惑、方便使用,建议将这些相关语词统一为"社会保障法"、"社会法"、"社会法域"和"社会中的法".     

论美英刑事法学理论中的encouragement概念

随着"汉语中所称的‘诱惑侦查’在美英刑法中称‘entrapment’"这一观点逐渐被否定,近年来又有不少学者提出,美英刑事法学理论中的"encouragement"一词才是汉语中所称的"诱惑侦查"。不过,经考察发现,"encouragement"一词只是散见于一些零星的学术论文之中,美英国家规范性的法律文件、权威性的司法判决和专业性的法律词典在论及上述问题时都未正式使用该概念。这一事实说明,美英国家也并未将"encouragement"单独列为一种侦查手段,甚至未将其正式列为被告人进行合法的辩护理由,该概念还仅仅是一个学术概念,尚未正式成为一个专业的法律术语。     

法律的"概念"澄明——评H.L.A.哈特《法律的概念》

日常语言分析哲学家并新分析实证主义法学的创始人哈特,在《法律的概念》一书中,从语词用法的日常语言分析入手,通过法律"游戏"中第一性规则与第二性规则之结合作为关键的"法律"概念纵向语境把握,以及"主权者"、"命令"、"正义"、"道德"诸概念讨论之"法律"概念横向比较,成功地将法律"概念"的理解由对于某种具有确定客观属性的法律实体的认识转向了日常语言层面的澄明,开创了一个全新的日常语言分析法学流派.     

法学方法论的概念及其地位

法学方法论中的"法学"指的是法教义学,是对法学方法的反思和理论化.法学方法是法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法.法学方法具有评价性、体系性和分析性.相对于其他法学分支,法学方法论与法律实务联系得最为密切,在法学体系中具有独特的地位与功能.     

论社会保障法的社会法本质--兼论劳动法与社会保障法的关系

一、社会法概念的提出及其定位 关于法学分类方法,自古罗马法学家乌尔比安提出公法和私法的划分标准以来,就长期影响着大陆法系各国法律部门的定性.私法与公法之间的区分成为法律体系化的基础.①作为制度的结果,公法和私法的划分已形成了现代法律制度的基本结构,并因此形成法学的体系.就公法和私法的划分,从法所保护的利益为标准,凡是有关公益的法为公法;有关私益的法为私法.从法律关系的主体为标准,凡以国家或公同团体的一方或双方为主体而规定法律关系的法为公法;规定私人相互关系的法为私法.从法律关系的内容为标准,凡规定国家与公民之间的权力与服从关系的法为公法;而规定公民相互之间平等关系的法为私法.     

法官受制定法约束的理论谱系及其评价--基于德国法学方法论视角的考察

自19世纪以来,法官受制定法的约束问题成为法学方法论研究的主要问题之一。概念法学的理论追求是将法官视为"涵摄机器";自由法学理论则强调法官具有造法的权力,将法官视为"法官王";纯粹法学理论提出了"可能框架"模式,法律规范只是为法官的裁判提供一个可能的框架范围。评价法学理论将"法官受制定法的约束"转变为"法官受价值约束"的"价值导向"模式;在20世纪末,法律论证理论提出了一种"理性商谈"模式,尝试解决这一