禁止流质约款之合理性反思

流质约款是指民商主体当事人之间在有关物的担保合同中约定的,于债务人到期未能清偿债务时即由担保权人取得所约定的担保物的所有权的条款。流质约款为国内外多数担保立法明确禁止,亦为我国民商法学界所否定。但是反观民商法理论上有关禁止流质约款的理由,却存在着诸多让人难以信服和与现实生活的悖谬之处,其立法规定也缺乏有力根据。我国的物权立法对流质约款应当予以认可。     

商事流质契约的概念及其意义

商事流质契约是在商事活动中订立的流质契约,它与民事流质契约相对应。本文探讨了立法上普遍承认商事流质契约原因和理由,提出了在我国目前民商立法体制大的背景下出现的困惑。     

论流质契约的解禁

流质契约虽有可能造成担保设定人与担保权人利益失衡以及损害担保设定人之其他债权人的利益之弊端,但是,其也具有促使债务人及时偿还债务以及降低担保权实现的交易成本等优点。我国未来《物权法》应承认流质契约,这不仅是尊重当事人意思自治的需要,也是实现担保权价值取向统一的需要,还是排除创设新型担保权之障碍的需要。在未来《物权法》承认流质契约的同时,应当运用现行法的规定和创设新的合理方法处理好对担保设定人及担保设定人的其他债权人的利益保护问题。     

流质契约概念及其在中国当代的现状

本文从流质契约的概念分析入手,认为应当根据法律关系的性质将其划分为民事流质契约和商事流质契约两类,接着探讨了我国当代的流质契约现状,主张应当在区分民、商事流质契约的基础上认真思考是否一律禁止流质契约。     

为流质契约辩护

抵押担保有担保之王的美誉。但抵押权公力救济有诸多的弊端,抵押权人实现抵押权的成本高、时间长,影响了资金融通,破坏了整个社会的借贷信用制度,在一定程度上加剧了社会不稳定因素的出现。流质契约是抵押权人自力救济方式中最主要的方式。对流质契约的解禁可以有力的保护债权人的利益,恢复已经遭到破坏的整个社会的借贷信用制度。     

论我国立法应承认流质契约

我国现行立法禁止流质契约,但笔者认为流质契约是介于一般担保和让与担保之间的一种能够有效地实现担保债权的方式。因此,我国未来的物权立法应承认流质契约。     

禁止流质契约仍有必要

虽然我国《物权法》对流质契约采取了禁止性的规定,但是仍有学者认为应解禁流质契约。本文分别从尊重当事人意思自治、经济效益、法律本土化等方面阐述了相关观点,认为禁止流质契约在现阶段仍是有必要的。     

黔桂侗族习惯法的变迁——以“款约法”为例

"款约法"是侗族地区侗款组织制定的规章约法的款词,是维护各款区的社会秩序的共同规约。"款约法"对于侗族来说就是法律,它从保护自己本民族利益的原则出发,通过"立法"——即盟款的手段制订了族众在政治、经济和社会生活中的各种行为规范,用以维护本民族的社会关系和社会秩序。"款约法"在侗族地区的历史上发挥了重要作用,且在今天还有影响。因此,研究侗族"款约法"的历史地位、作用及启示具有一定的学术和现实意义。     

分居制度研究

各国关于夫妻分居的法律规定,有不同立法体例和类型,参酌国外及 港台地区的分居立法,根据我国实际情况,关于我国建立分居制度的立法构想应是： 采用英美法系立法体例,即分居程序宜简单,由分居到离婚,相对从严;分居制度与离 婚制度并存;分居的法定理由和事实理由相结合;协议分居与诉讼分居并举;分居的 法律效力主要涉及夫妻关系、子女关系两方面;当事人死亡、和解或离婚,分居终止。     

中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系

我国即将通过的民法典包括一千二百多个条文,采取总则与分则相区分的立法模式。这种立法模式是立法体系化和科学化的结果,具有既节约立法成本又方便学习贯彻的优势。从民法发展历史来看,我国民法典编纂采取这种体例模式有其必要性和科学性。在总则与分则相区分的体例下,我国民法典总则编集中体现了立法者的指导思想,规定了民法基本原则和一般规则,充分贯彻了民法基本科学原理,对全部分则的规定具有统辖作用。解决民法典庞大的规范和制度群之间的体系逻辑问题,指出总则与分则之间分工合作、统辖遵从的逻辑关系,提出以总则编作为民法典整体的思想基础、规则效力基础、法理解读科学性基础,是理解民法典体系的关键,亦有助于澄清在我国民法典编纂"两步走"规划的特殊背景下,民法典分则一些编章编纂过程中出现的轻视甚至脱离民法典总则编规则的法理混乱。     

论著作权侵权一般条款——著作权侵权与救济立法模式探讨

包括知识产权制度在内的法律制度是一个有机体系,其法律解释和适用应当在体系化思维的指导下进行。就著作权制度而言,基于著作权是一种民事权利,应当将著作权制度作为民法的一个有机组成部分来建构、理解和适用。在体系化思维指导下,考虑到著作权制度回应社会实践、发展和进化的需要,著作权制度应当从"具体规定性"逐渐过渡到"抽象规定性"的立法模式。就著作权救济制度而言,应当设立著作权侵权一般条款,同时,考虑到著作权制度明晰化和可操作性的需要,也应当就实践中已经成熟的著作权样态作类型化处理,并且将处理后的典型侵权行为以列举的方式规定在著作权法中。换言之,著作权救济制度应当采取"一般条款+列举式规定"的立法模式。     

国际私法中的最密切联系原则探析

本文通过对最密切联系原则产生的理论基础的探讨,结合目前两大法系适用该原则的具体情况,指出最密切联系原则作为一项法律选择原则在国际私法中占有突出的地位.并结合目前两大法系适用该原则的具体情况,阐述了该原则在立法及司法实践中所受到的限制,同时,对我国运用这一原则的立法和实践作出了探讨.     

“两个证据规定”颁行背景的理论解读

在复杂而多元的社会主义法律体系中,"两个证据规定"之所以能及时出台,客观上有其急迫性。"两高三部"通过完善刑事证据法,大力革新我国刑事证据制度,主要是致力于防控刑事冤案与司法误判,转变司法实践的办案模式,缓步推进刑事诉讼法的再修订,以及履行人权保障的国际义务。这些也正是我国刑事诉讼制度的中长期使命与发展重任。     

美国337调查与TRIPS协议实体规定冲突问题研究

337条款的ITC诉讼与地区法院诉讼间在程序和实体方面的差异是GATT专家组异议的中心和争议双方分歧的焦点问题之一,GATT/WTO迄今尚无明确裁决结果.该条款存在一定合理性,但在某些方面不符合TRIPS要求.美国国内专利持有人在与国内生产者间关于专利侵权的争端中,仅能从美国国内法院寻求救济,而该专利持有人在同外国生产者的专利争端中却享有救济途径“选择权”,实际上获得双重救济机会.外国生产者被剥夺了救济途径的选择权,且增加了讼累,事实上造成不公平结果,构成对外国产品和国民的歧视.国民待遇应是实质上而非仅是形式上.应依WTO协定判断该条款的合条约性,而非仅依其实施效果.二者在立法目的、价值选择、基本原则等方面存在差异.TRIPS本身并不禁止337条款之类的边境措施,但该措施应符合WTO协定.使国内外被告人适用于相同机制是解决冲突的可能途径.     

The Revised Provisions on Sex Discrimination in European Law: A Critical Assessment

Abstract:  The recently revised provisions on sex discrimination in European law are critically evaluated. The evaluation is focused on substantial issues, technical issues such as consistency and clarity, and on the problems observed in the implementation of discrimination provisions in the national legislation. The consistency of different language versions of community legislation is also covered. The problematic issues observed in the evaluation are discussed, and possible cures are briefly outlined.     

论法条竞合的本质

法条竞合现象本源于法条关系,其罪刑关系如何,则需要到社会中去寻找根源。法条竞合的社会本质是犯罪所侵犯而为刑法所保护的社会关系的竞合。法条竞合的社会本质是其最深层次的本质,它揭示了法条竞合发生的根源,也决定了法定刑的适用选择;法条竞合现象在理论属性上既非单纯的法条关系,也不能全然归于罪数形态研究中去,有立法方面的法条竞合(静态的法条竞合)和司法方面的法条竞合(动态的法条竞合即法条竞合犯)之分;法条竞合与犯罪构成理论有着密切的联系,无论静态还是动态的法条竞合都未改变竞合法条规定的犯罪构成要件在逻辑上包容或交叉关系,法条竞合的法律本质是犯罪构成要件的竞合。     

美国SARBANES-OXLEY2002法案刑事责任条款研究

本文分析了美国SARBANES -OXLEY2 0 0 2法案制定的背景、内容以及特点 ,认为法案的刑事责任条款呈现出四个特征 :集中在公司欺诈犯罪 ;注重刑事政策的运用 ;体现刑罚加重的趋势 ;重视量刑操作的细化。公司社会责任强化与刑罚加重是一个趋势。基于对我国公司犯罪的判断 ,本文认为 ,我国公司刑事立法偏于轻缓 ,应当调整刑事政策 ,提高刑罚幅度 ,以严格公司治理 ,强化公司社会责任     

试议《公司法》关于公司对外投资的限制性规定

市场经济条件下，公司对外的股权投资是调整自身产业结构。加速资本扩张的重要手段。我国公司法对公司对外投资的限制性规定．制约了企业的自由发展和自我调节，应予修改、完善。