对所谓"债权物权化"的思考--以"买卖不破租赁"为例

买卖不破租赁可以说已经成为学术界和实务界的共识,也成为学者们提出或支持所谓债权物权化的主要依据.本文从对债权和物权的分析及对买卖和租赁的比较入手,通过还租赁以其本来面目来否定债权物权化这一命题,驳斥传统的观点.     

住房租赁法的性质——以美国法为中心

为贯彻保护住房承租人利益的立法宗旨，美国法律界倾向于将住房租赁法定性为强行法而非任意法，住房租赁法中的规定，尤其是那些保护承租人利益的规定，不得通过约定排除其适用。我国可借鉴美国各州的作法，在住房租赁法中增加强行性规定的分量，禁止双方当事人通过约定免除出租人的法定责任或排除承租人的法定权利，以使保护承租人利益的规则能够充分发挥实效。     

试论诉讼契约之法律性质——以民事诉讼为视角

当前,诉讼契约理念日益进入民事诉讼理论中,其中对诉讼契约法律性质的讨论直接关系到诉讼契约的法律适用问题,从而决定着民事诉讼理论与实践的发展,因此具有重要意义.本文通过对诉讼契约的概念加以界定,然后将私法行为和诉讼行为的内涵加以廓清,继而通过分类比较揭示诉讼契约的法律性质。     

从身份到契约——高校教师主体地位的错位和复归

从身份到契约的转变是现代社会人的主体地位实现的核心要素,也是国家治理从人治走向法治的重要标志。在计划经济条件下,高校对教师实行身份管理,而身份管理的最大弊端表现为被管理者对管理者的人身依附和不平等,忽略了教师的主体自在性和主观能动性。实行契约化管理并实现管理关系法治化、双方关系的法权化是中国高校新一轮内部管理体制改革的必然走向。     

环卫服务外包中的正式契约、关系契约与外包效果——以深圳市为例

从环卫服务外包实践和已有研究成果出发,运用扎根理论研究方法构建环卫服务外包中正式契约和关系契约对外包效果影响的概念模型,并在模型中考虑了政府合同管理能力这一重要变量;接着对深圳市环卫服务外包相关部门进行问卷调查,并运用结构方程模型(SEM)对假设进行验证。结果表明,正式契约与关系契约都对外包效果产生正向影响,而正式契约对外包效果的影响小于关系契约对外包效果的影响,可见,在环卫服务外包中,关系契约是正式契约重要的补充者;正式契约的严密性与外包效果呈负相关关系,与研究假设相反,表明在我国现行背景下,过于严密的合同不利于保证外包效果;关系契约对外包效果有着重要的影响作用,且关系契约中信任和伙伴性对保证外包效果至关重要,表明政府会选择其信任的且与其有过合作经历的服务商进行合作;同时,政府合同管理能力在环卫服务外包中起到了非常重要的作用。     

论中国古代契约与国家法的关系--以唐代法律与借贷契约的关系为中心

中国古代法律 (如唐代律令 )对契约的规制或指导 ,在总体上是 :部分的民间事务靠习俗调整 ,部分的则由法律调整。国家承认“私契”的地位 ,并承认它的规则。有关借贷契约的法律和契约实践表明 ,契约内容和契约活动是在法律规制下进行的。国家通过受理 (官为理 )、不受理 (官不为理 ) ,表达契约自由的限度 ;并有质物处理、保人责任等程序性的和实体权利义务的设定 ;律令规定往往是相衔接的。但在实践中 ,契约内容对法律又有遵守与抵触两种情形同时存在。在契约的履行方式、利息限制、质物交付与处理、保人代偿等问题上 ,这种冲突都比较明显。契约中还有“抵赦”条款 ,专门应对国家对私人债负的赦免效力问题。     

受让判决已确认债权的法律保护问题——以受让判决确定的债权应否变更申请执行人问题为视角

关涉受让判决确定的债权应否变更申请执行人是为司法实践中多有争论的问题。然考察此种转让之动因,该种转让被客观实际所需要,加之现已生诸多转让案件。为解决执行案件的现实操作难题、避免引发新生案件进而造成既判力冲突和司法资源浪费,在立法及司法上承认此种转让并在执行程序中有效对接和运行成为必要。遵循文义解释的路径,对《执行规定》第18条中＂权利承受人＂做广义理解,将受让判决确定债权的新债权人涵盖其中,不仅能够良好地顾及立法原意,也能切实解决司法难题。最高人民法院的相关答复也再次确认了做这一理解的应然性。但鉴于对于债权转让的实体法支撑仅限合同债权领域,受让判决确定的债权应变更申请执行人问题,目前尚宜限定在合同债权范围之内。     

再论中国古代契约与国家法的关系——以唐代田宅、奴婢卖买契约为中心

由唐代有关卖买契约的令文及有关律文规定,可见当时卖买契约与国家法律的基本关系。唐代卖买契约,基本是依照法律令进行的程序和活动,是在法律指导下形成的秩序。在此方面,古代契约活动的依据,主要为国家法,而非所谓民间法。     

行政法上的假契约现象——以警察法上各类责任书为考察对象

行政契约是游离在行政行为与民事契约之间的一种特殊形态 ,它包含着两个变量 ,一是合意的程度 ,二是存在类似于行政行为的权力因素。基于此 ,应将行政契约定义为“以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”在同时兼有这两个变量中的因素时 ,行政契约才能成立。     

民国民法中的佃:传统制度的现代法律实践——以新繁县民国司法档案为佐证

中国传统社会中的"佃"在近代法律转型中纳入到西方民法体系之中,但由于中西法律概念的差异和中国特殊的法律背景,中国传统的"佃"在法律上游离于物权和债权之间,从确认为物权制度中的永佃权到逐渐被适用于债权法中的租赁契约。"佃"所涉及的押租和转租由于已成为地方习惯广泛存在且在一定程度上符合当时的经济环境,故虽为法律所禁止,但在司法实践中则被基层法院所默许。     

医院交易优势地位的法律规制研究——以新一轮医疗体制改革为背景

公立医疗体系事关全民健康安全,有"第二国防"之称.作为公立医疗体系的主体,我国公立医院在医疗市场上是具有交易优势地位的,体现在与患者的交易中,往往凭借其交易优势地位,实施各种权利滥用的行为,严重侵害了广大患者的合法权益.因此,确有必要对这种交易优势地位进行调节和制约.从限制医院滥用交易优势地化着手,引入法律对其规制,继而研究法律规制的理论基础,并在此基础上研究法律如何规制和政府公权力如何干预医院滥用交易优势地位的行为.     

辩诉交易在中国的发展前景——以契约为分析框架

从辩诉交易制度的起源以及发展动因来看 ,它体现了一种契约精神、一种与当前多元社会相契合的观念 ,是其在现今美国茁壮成长、并波及很多国家的根本原因。笔者以契约观念为分析框架 ,对辩诉交易制度能否扎根于中国、我们是否具备了相应的观念与制度条件等问题进行了初步讨论。本文也意欲给司法改革的倡导者们提个醒 :在当前中国真正的程序正义理念尚未真正确立之际 ,却出现了具有后现代意味的契约式司法 ,应该如何处理其间的关系 ?     

作为宪法权利的契约自由在洛克纳时代的变迁——以劳动契约领域为例

美国宪法文本没有明确列举契约自由,联邦最高法院经由第14修正案中的"自由",将契约自由解释为一项宪法权利。在洛克纳时代,联邦最高法院运用实体性正当程序审查管制性经济立法,一度使契约自由呈现一种放任状态。新政因应经济社会变革的需求实施后,法院开始考虑劳动领域中弱势缔约方的劣势地位,对纠偏性经济立法开始持遵从态度,限制绝对契约自由的适用空间。     

论灾害救援的国际法问题——以国际救援队的法律地位为中心

自然灾害发生后,只有在灾害发生国同意且发出请求的情况下,其他国家或政府间国际组织的救援队伍及其人员方可入境实施救援,现行国际法尚未将＂保护的责任＂适用于自然灾害。在灾害国际救助领域,现行国际法已经涵盖国际灾害救援队伍及其人员入境、特权与豁免、索赔与诉讼等。我国需要借鉴国际法,建立国际灾害救援规则。     

论限售股司法拍卖的法律效果——以“公开承诺承继”为视角

资本市场不少股东在取得限售股份的同时作出公开承诺,如期限锁定承诺、业绩保障承诺、不占用资金承诺等。在限售股被质押融资的情况下,一旦债务逾期可能会被法院强制执行,强制执行后新取得股东是否需要承继这些公开承诺所附的权利负担,现行法律与监管规则不一致,各证券交易所的监管规则也有差异,导致实践中呈现混乱局面。从公开承诺的性质以及现行法律关于法院强制执行的权利负担承继原则来看,强制执行后公开承诺义务不应被新股东承继,但可能会造成法院强制执行成为原股东逃废债务的渠道,进而损害上市公司及其他投资者的合法权益,不利于建立健康的证券市场秩序环境。参考买卖不破租赁等案例,将公开承诺义务物权化,赋予其追溯效力,可能是解决这一问题的有效方案。     

"买卖不破租赁"与承租人保护以对《合同法》第229条的理解为中心

在物债二分和公示方法二分的僵硬体例下,"先租后卖"中的出租人移转租赁物占有使用收益的行为和承租人占有租赁物的事实未被规范世界适切评价,由此产生了违背私人自治的现象.对这一违背私人自治的现象进行矫正是"买卖不破租赁"规则的正当性理由.该规则的本质是立法者对被僵硬二分体例所遗漏的事实进行的补充性评价,而承租人保护则只是适用该规则的客观结果."买卖不破租赁"规则存在多种立法技术构造路径,《合同法》第229条确立的有权占有维持模式可以避免德国法传统的法定契约承受模式存在的种种弊端.有权占有维持模式.应一体适用于动产和不动产领域.     

试论宪法法院的宪法地位——以韩国为例

宪法法院制度作为当今世界主流的宪法审查模式之一,突破了西方传统的立法、行政、司法三权分立与制衡的宪政模式,这使得宪法法院的宪法地位问题备受关注。宪法法院的宪法地位不仅体现在相关国家宪法关于宪法法院与立法、行政、司法机构的静态文本规定,更重要的是,还体现在宪法法院通过宪法审查实践,逐步确立起四者间的动态宪政关系。本文通过厘清宪法法院与立法机关、司法机关和行政机关之间的关系,以期界定韩国宪法法院的宪法地位。     

履行给付行政任务的私人之法律地位——以养老保障行政为例

私人参与给付行政的法根据在于宪法对给付行政中国家和社会二元关系的确立。私人可能作为被授权者、被委托者、提供协助者或监督者进入给付行政法律关系之中。私人承担给付行政任务,若基于法律、法规的授权则成为行政主体。私人可能具有防御权利与积极的受益权利这两种形态的实体权利。私人履行给付行政任务需要承担程序与信息披露义务。司法实践则依然按照传统的“法律法规授权或委托”观点来处理有关争议。     

论网约私家车模式下平台的法律地位——以《电子商务法》的颁布为切入点

网约车作为一种全新的出行方式,存在网约私家车模式和网约非私家车模式两种经营模式。其中,网约非私家车模式下平台的法律地位较为明确,但网约私家车模式下平台的法律地位究竟为承运人、居间人或是合伙人,依然存在争议,并且三种观点都无法准确概括平台的特点。文章认为《电子商务法》的实施为平台的法律地位问题提供了新的解决思路和法律依据。     

罪犯法律地位新探——以法治社会的权利视角观察

罪犯是现代社会有机体的重要组成部分。在法治社会,罪犯的法律地位,表现为对权利的确认和保护以及义务的恰当履行。在当下,主要的是培养广大民警和社会公众的权利意识,并且在科学的方法指导下,保护罪犯权利,引导罪犯履行义务。