论我国法律规范冲突及其解决——基于《立法法》中法官“选择适用权”的分析

转型中国,法律规范冲突(法律冲突)对法治建设的影响愈加显著。在"司法中心主义"的要求下,此冲突也不再仅仅只是一个立法问题而具有了更多的司法面向。此时,法官如何行使其"选择适用权"就提供了一条重要的冲突解决路径。区别于传统的立法方式,该路径以法律思维为引导,强调具体案件裁判中法律解释方法的运用,以避免法官恣意积极探寻解释活动的适用规则和标准。     

《刑法》第356条之法律性质与适用问题

我国《刑法》第356条是对毒品犯罪的相关规定,刑法理论界对该条的性质是毒品再犯还是特殊累犯持有不同看法,导致在法律适用上存在困惑。从立法意图、法律条文的表述以及该条文在刑法典中的位置来看,认为其是＂法定的再犯＂更为合理。对该条在数罪并罚情形中以及与《刑法》第65条发生竞合时如何适用法律,应该分析具体情况,适用不同法条。     

《上市公司收购管理办法》第六十二条、第六十三条有关要约豁免申请的条款发生竞合时的适用意见——证券期货法律适用意见第8号

《上市公司收购管理办法》（证监会令第56号,以下简称《收购办法》）第六十二条、第六十三条对可以提出要约豁免申请的情形作了规定,并设置了不同的申请程序。近来,一些申请人及其财务顾问等证券服务机构多次向我会咨询,当申请人同时符合《收购办法》第六十二条和第六十三条规定的情形时,可否选择其中一条适用。为明确《收购办法》有关规定,现就《收购办法》第六十二条、第六十三条有关规定提出适用意见如下：拟向中国证监会申请免于以要约收购方式增持股份的申请人同时符合《收购办法》第六十二条和第六十三条规定的情形时,可以自行选择其中一条作为申请豁免的依据。     

完善相关法律规定 维护发包人的合法权益--兼析《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关条文

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的施行对于解决长期以来困扰我国建筑工程领域拖欠工程款和农民工工资问题提供了有力的司法保障,也为党中央和我国政府相关政策和精神的落实构建了法律平台。但是,该《解释》第2条所规定的内容却与上行法律规定相冲突以及有悖于法律基本原则,值得商榷。     

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释

最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出，为使人民法院正确理解和适用法律，请求对民法通则第九十九条第一款“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”和婚姻法第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作法律解释，明确公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律。     

商品房销售广告的民法性质探讨——以《商品房买卖合同解释》第3条为视角

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第3条认为出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该条解释进一步明确了如何区分商品房商业合同与宣传资料为要约还是要约邀请。但在司法实践中,仍然存在诸多问题。为促进商品房交易平稳有序进行,应适时对其进行局部调整。同时,该条解释与合同文本中的格式条款冲突时,应排除无效格式条款的适用。作为商品房交易的双方也应当从自身角度努力维护交易的正常履行,法官也应当努力促使合同有效,以促使商品房销售广告的法律规制实现法律效果与社会效果的统一。     

情理与法律冲突时的利益衡量

情理与法律,既相对立,又相统一。情理是法律的基础,而法律是情理的升华与体系化。法官在适用法律解决纠纷中的重要使命,就是发现、阐明并应用蕴含于法律规则之中的“理”。这种理是法律的精神力量所在,也是司法权威的精神来源。法官在审理案件时,要在掌握法律基本原理的前提下,深刻领悟法律规则背后无形的法律精神。通过创造性的、合理的解释去弥补和完善法律存在的不足,能够平衡互相冲突的利益,实现法律与情理的和谐统一。     

继承股东资格法律问题研究——析《公司法》第76条

自然人股东死亡后,曾有法院判决可以继承财产,但不能继承股东身份。《公司法》第76条却采用“继承股东资格”字样,其本意是既保护继承人的继承权,也保护有限公司的人合性。然而,股东资格不是《继承法》上财产,不可继承。面对继承法律冲突,与其诉请法官司法救济,不如上书请求全国人大修订立法。     

关于《法律适用法》第41条的争议及评析

《涉外民事关系法律适用法》第41条规定了我国涉外合同的冲突规则，但因其条文原则性强，且较以往国内法规定有较大不同，引发了学者关于第41条特征性履行方法地位的争议。其主要表现为“转换观”与“未转换观”两种学者观点间的对立和冲突。综合国内外立法及实践状况，我国合同冲突规则理论应采“转换观”，认为第41条借鉴了国际立法，将特征性履行方法与最密切联系原则之于合同冲突规则体系中的地位进行了转换，并可考虑通过一些细化措施，如制定特征性履行方法一般规则、明确规定最密切联系原则对特征性履行方法的替代、补缺地位并细化其操作方式等途径进一步完善特征性履行方法。     

涉外遗嘱继承的法律适用模型

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对涉外遗嘱继承的法律适用有较完备的规定。总体而言,涉外遗嘱继承关系中不同情形下的冲突规范适用有四种模型,将其与我国司法实践进行对比,可以发现实践中仍存在误用的情形,反映出人们对国际私法理论的误解。只有厘清这些问题,才能更好地适用冲突规范,以解决相关的涉外民事争议。     

中国涉外侵权法律适用评析——以《法律适用法》第44条为视角

社会各界期盼已久的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)于2011年4月1日起施行.该法第44条是对侵权冲突法领域的进一步完善,其在适当吸纳灵活性的同时呈现出鲜明的确定性和实用性特征,但一些缺憾之处毋庸讳言,需要进一步探讨并有待实践予以补充完善.     

从重婚无效是否可以阻却看人治与法治思维——《<婚姻法>解释一》第8条的价值判断与选择

从《<婚姻法>解释一》第8条的文意上理解,重婚属于阻却范围。但最高人民法院法官在解读该条文时认为,重婚不属于阻却范围。应当按解释条文理解,还是按法官的解读理解,关键在于厘清第8条到底是司法解释存在错误或疏漏,还是立法者作出的价值选择。重婚无效是否可以阻却,在立法和法理上存在肯定与否定两种选择。在域外法律上,重婚无效可以阻却有立法规定;在法理上,重婚无效阻却也可以得到合理解释;在司法解释的制定和征求意见的过程中,也有人主张重婚无效可以阻却。因此,重婚无效可以阻却不论是在立法上还是在理论上均是选项之一。如果最高人民法院认为重婚无效不属于阻却范围,则应在解释中作出例外或排斥性规定,而第8条并没有作出排斥性规定。在这种情况下,只能理解第8条是立法者作出的价值选择,而没有理由认为是司法解释存在错误或疏漏,更没有理由作出与第8条意思相反的解读。只有这样才符合法治思维,否则就是"法外释法",是以人治思维代替法治思维,这将使法律缺乏安定性,影响法律的权威。     

论法律的解释

:法律解释使法律具体化、明确化和体系化。它对不确定的概念和不明确的规定予以具体化和明确化的解释 ,以维护法律的安定。法律的解释是法律确定化的必经途径 ,法律规则是立法者对法律意图或目的的一种阐释 ,一种权威性的阐释。当立法者的具体解释在适用过程中与法律的意图或目的相冲突时 ,法官有权对其进行必要的修正。法律本身决定了法律解释的方法和原则。     

论动产物权的法律适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》第37条

动产物权的法律适用在"法则区别说"时代遵循的是"动产随人"原则。随着商事交往的发展,萨维尼提出的对动产和不动产物权一律适用物之所在地法的观点逐渐受到认同。我国《涉外民事关系法律适用法》第37条的规定最值得注意的是其在动产物权的法律适用问题上引入了当事人意思自治原则,但是没有进行适当的限制,不利于交易安全的保护。     

法律社会观下的冲突与选择——评《中国法律与中国社会》

瞿同祖先生《中国法律与中国社会》一书,是其对社会史和法律史综合研究的成果。分析了中国法律的主要特征和基本精神,并阐明法律的目的在于保障社会秩序的稳定。该书从三组不同层面上的观念冲突展开论述,即伦常与是非的冲突、家族主义与国家主义的冲突、差别性规范与同一性规范的冲突,以呈现中国法律在社会价值要求下所做出选择的过程。结合瞿同祖先生的法律社会学观念,对现今社会与法律的冲突成因加以探讨,以期获得中国法治建设方面的启迪。     

冲突的法律与缺位的监督

2003年，洛阳市中级人民法院法官李慧娟审理一起合同纠纷案件时，在法律适用问题上，遇到了两难选择。根据《河南省农作物种子管理条例》规定：“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”；     

论《婚姻法》司法解释(二)第22条与解释(三)第7条之关系

在我国特殊的国情和社会背景下,《婚姻法》司法解释(二)第22条是符合民众的期待和《婚姻法》的伦理价值的,主要表现在:赠与行为具有人身专属性;基于我国婚姻家庭伦理的特殊考量;与夫妻债务制度设计密切相关。解释(三)第7条在一定程度上架空了解释(二)第22条,但对于两个条文的适用仍然应当具体情况具体分析。解释(二)侧重以时间为标准认定赠与财产的归属,而解释(三)更侧重将赠与财产的来源作为财产归属的认定标准,因而都具有适用的空间。不能武断地认为解释(三)第7条使解释(二)第22条归于无效,而应当将二者结合起来适用。     

行政法律冲突适用选择新进路——以体系化方法为突破口

行政审判中所涉及的法律规范层次、门类较多,规范冲突的类型较为复杂。行政法律规范冲突的三大适用规则,即"上位法优于下位法""后法优于前法""特殊法优于一般法",可以有效解决大多数普通规范冲突。但在复杂规范冲突面前,三大适用规则适用有其局限性。借助于体系化理论解释进路,行政法律规范冲突的适用选择只有将其纳入整个法律体系内予以考量,才能从根本上解决冲突规范的适用困境。     

论《商标法》第19条第4款的解析及商标代理机构权利的保护

我国《商标法》第19条第4款的最初立法目的与文义解释的结论存在冲突,如何理解尚无定论,对该条款如何解释涉及商标代理机构能否为自用而申请商标注册的问题。坚持文义解释优先符合法律解释的原则,也能间接维护此条款背后的立法目的,而对于商标代理机构如何维护其商标权利的问题,按照其商标驰名程度大小有不同的保护路径,从《商标法》和《反不正当竞争法》中可以找到解决的答案。     

法律适用中的演绎推理分析

对待司法的三段论推理过程，法律理论从崇尚严格逻辑到允许法官自由裁量，在法秩序内外的各种选择中寻求最佳答案。对于简单案件，法律陈述下的生活事实或许可以涵摄于一条相应的规NAT，演绎推理以得出结论；但对于疑难案件，特别是在规则含义模糊或者演绎推理出现局限时，法律解释的作用得以彰显。在法律解释中，各种解释方法的次序，法律解释的模式，法律文本的目的在解释中是否不可或缺，都还需要进一步认真讨论。