霍姆斯大法官的言论自由观——“明显且现实的危险”原则的发展

霍姆斯大法官对言论自由保护的观点主要表现为提出了"明显且现实的危险"原则这一理论。在1919年的谢内库诉合众国案中,霍姆斯提出了"明显且现实的危险"原则,在艾布拉姆斯诉合众国案中又提出了"思想市场"这一概念。在1925年的吉特洛诉纽约州案中,他提出"明显且现实的危险"检验标准完全适用于对立法裁决的司法审查,在1927年的惠特尼诉加利福尼亚州案中,布兰戴斯大法官(霍姆斯赞同)对这一原则进行了进一步的修正和完善。在该案中提出的"明显且现实的危险"原则适用的限制条件,使这一理论的发展达到成熟。霍姆斯提出的这个理论,后来成为美国完善公民拥有言论、出版自由的理论基础,对美国的法理学产生了很大的影响。     

解析“双重危险”——以美国禁止双重危险原则的历史嬗变为视角

一、引言双重危险(Double Jeopardy),又称禁止双重危险原则(the Prohibition against Double Jeopardy),是古希腊和古罗马法律中的一项重要法律原则,根据该原则,被告人不得因同一罪行而受到重复起诉。在《查士丁尼法律汇编》(the Digest of Justinian)中,这一原则被表述为:"统治当局不应当允许对已被判决无罪的人再次起诉。"当     

“必要而危险”的权力:民初宪政争衡中的行政专权

每个现代宪政体系都需要面对行政专权这种"必要而危险"的权力,对于新建的共和国来说,安置行政专权更是对其宪政建构的重要挑战。从民初一系列宪法及宪法草案文本来看,由于国际环境的压力,两大阵营的政治精英在应给予行政机关较大的外交自由裁量权上达成了一定共识,但对总统的赦免权力进行制约的程度不一,在紧急命令权与紧急财政处分权等问题上更是形成了尖锐对立,并最终导向了宪法秩序的瘫痪。造成这种对立的根本原因,在于1911-1912年的"大妥协"所造成的新旧势力共治结构的不稳定性。     

宪政视角下的比例原则

比例原则发端于 1 9世纪初的德国警察法 ,其原始含义包括三项子原则 :手段符合目的的妥当性原则、手段所造成的损害最小的必要性原则和手段对个人的损害与产出的社会利益相均衡的原则。此后 ,比例原则逐渐延伸到宪法、刑事诉讼法等公法领域。比例原则存在和发展的合理性根据在于契合实质意义的法治国理念和体现了宪政国家公权力的配置及其运行规律的客观要求 ,其内在精神始终追求对人的尊严及其权利的终极性关怀。     

历史视野下的中国宪政

引言 “中国自有宪法己将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。盖宪法于宪政，犹如法治于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排，社会之结构，公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。”梁治平先生的话一语道破中国宪政之玄机。宪法与宪政，于中国而言，是“一字之差，百年之别”。如何使宪政的幼苗在中国大地茁壮成长，这个问题一直在困扰着一代代关心中国现代化坎坷进程的人们，值得欣慰的是，中国国民追求宪政的脚步从未停止过前进。今日中国，人们畅谈宪政，倡言法治，见仁见智，其心也诚，其言也善，宪政在中国大地的光芒己日渐生辉。     

论美国宪政下的正当程序原则——兼论对我国的启示和借鉴

正当程序原则在美国宪法中的地位举足轻重,已经成为美国宪政制度的基础.它对于维护基本人权、制约政府权力、实现社会民主起了至关重要的作用.本文以美国宪政下的正当程序原则为视角,论述了此原则的发展过程和其对于宪政的价值。在我国目前的法治进程和宪政建设过程中,借鉴和学习正当程序原则具有重要的意义。     

宪政语境下的公民主体性法理分析——兼析中国宪政语境下的“国家—市民社会”范式的历史逻辑缺陷

学界对宪政主义与市民社会的引入与研究普遍地存在割裂了西方语境下的宪政主义与市民社会的历史逻辑链条的问题,它忽视了公民主体性这个宪政发展与市民社会构成的基础性与结构性的要件。现代宪政意味着权力自身的矛盾运动,它需要对权力的矛盾运动予以限制和控制以使得其在理性的轨道中运行。权力精英之间的权力博弈在现代宪政中是必不可少的,但是这种权力博弈如果没有具有主体性的公民组成的成熟市民社会的参与,那么它就可能导致宪政体系的崩溃。     

西方宪政中“三权分立”的历史解释

从神秘主义或政府的内在价值出发解释"三权"分立的合理性是不够的.要理解为什么是"三权"分立,需要从历史发展的视野中寻找答案.从历史上看,三权分立是政府职能不断归类和抽象的发展结果,是长期以来人们不断探索制衡政治权力的历史结果.因此,三权分立制度是社会变迁、政治力量斗争的结果,是混合政体理论及其实践演变的目标,具有其一定的历史必然性.     

中国的宪政之路——以美国宪法的历史为背景

美国宪法已经颁布实施近200年了,在这段风雨历程中,它何以保持如此旺盛的生命力呢?其自身的"谈判机制"及它在制定实施过程中所体现的"斗争与妥协"的精神,无疑是其不断完善的原因。"它山之石,可以攻玉",我们应从美国的历史经验中汲取养分,并借鉴西方行政学的最新理论,以期为我国宪政体制的完善提供一条崭新的途径。     

美国证券法下“适当性”原则探究

适当性原则肇始于美国证券业,要求经纪商在做出交易推荐时,要谨慎推荐。实践中,自律组织、美国证券交易委员会(以下简称"SEC")以及联邦法院对该原则有不同适用路径。自律组织从产品和客户两个角度出发,判断二者的匹配性,不以经纪商是否明知或客户是否同意作为认定适当性的要件。SEC作为行政监管部门,将适当性原则纳入10b-5反欺诈规则的框架内加以适用,主要考察经纪商的主观状态、信息披露情况以及客户对所推荐产品的风险是否了解。联邦法院则将适当性原则视为自律规范,如果违反适当性的行为上升到欺诈的程度,就需要以反欺诈条款加以规制。随着金融市场的发展和金融产品的不断增多,适当性原则从证券行业辐射到其他金融行业。在银行业,金融机构向投资者推荐非存款类投资产品时,要进行充分的信息披露;在保险业,可变年金等新型保险产品已经被作为证券加以规制,由NASD进行监管。     

宪政体制下的美国经济管制

美国是世界上著名的（尽管人们对此褒贬不一），同时也是最大的实行自由市场制度的资本主义国家。的确，很多人认为，自从两个多世纪以前，美国就确定了以自由原则为基础的经济制度，亚当·斯密所称的资本主义的“无形之手”显然已经在建国伊始即植入美国宪法之中。然而从历史上来看，美国各级政府都对其经济及商业活动进行了大量的管制，这显然与资本主义自由放任政策相左。     

论言论自由与“诽谤政府”——兼议言论自由保护与规范

言论自由作为一种基本人权，历来受到各国的关注和重视，并受到积极保护。但近年来，中国部分地区发生以公民涉嫌诽谤政府为由侵犯公民言论自由权利的行为，并引发社会的广泛关注。本文结合相关案例从言论自由和诽谤罪的定位及两者之间的界限，探讨保护言论自由及言论自由权的界限问题。     

关于“宪政”与“宪政之路”的随想

近三十年来,中国学术界大有跻身列入世界论坛之势,从古典直至后现代的任何标志性词汇,都能在各种传播媒介中找到解读、反思和作本土的比较考察。"宪政"一词当然也不会例外,因为它被看得重要、涉及法律、政治、经济、社会甚至人类发展的诸多问题,本文拟在此就自己的所闻所学和所思,站在不可能忘记国界的立场,作力所能及的一点思考。     

原则与妥协：美国宪政体制的演进与变化

认识美国宪政的起源与基础可以考察不同阶段美国在政治、经济、意识形态等的变化,透过不同时期美国宪政的发展我们就会发现,迄今为止的美国宪政经历了从州权至上、严格限制联邦政府的形成阶段,经历了有政党参与的二元联邦制的形成、演变、到州权下降的发展阶段,进入现在依然存在的以联邦政府为中心的国家利益至上这三个不同阶段。     

“一国两制”下的若干宪政问题浅析

“一国两制”的理论和实践,给我国宪政理论提出了许多新课题。如“一国两制”的宪政涵义,“一国两制”与宪法的关系、“一国两制”与港澳基本法的关系、宪法与港澳基本法的关系等,用“一国两制”解决香港问题和澳门问题,不仅对解决台湾问题具有率先垂范的作用,而且能够证明“一国两制”是解决台湾问题的最佳模式。     

优先原则与美国民族精神——丹尼东·布尔斯廷“优先原则”研究

优先原则为美国早期移民社会环境下的自然法则，它对美国民族精神的形成起了至关重要的作用。理解两者之间的关系对我们解悟美国民族精神与社会发展有着路标性的指导作用     

制度原则,还是法律原则——斯科特·戈登的宪政思想浅析

宪政是现代国家基本制度之一,是现代国家长治久安的基本保障。制度原则与法律原则分别是理解宪政的不同理路。雅典民主制与罗马共和制是宪政的重要渊源,通过对宪政理论家戈登对雅典民主制与罗马共和制的分析,更有利于把握宪政这两种内涵的张力。     

美国宪政史上的“麦考洛克诉马里兰州”案

1787年的《美国宪法》确定了美国法制的框架，提出了依法治国的目标。但法制的完善及其实践(法治)却是漫长的历史过程。美国联邦最高法院在美国依法治国的实践中扮演着重要的角色，其独一无二的地位和作用在极大程度是得益于美国建国初期首席大法官马歇尔及其法院的司法实践。在麦考洛克诉马里兰州这一著名案例中，马歇尔法院的判决提出了解释宪法的“默许权力”理论，确立联邦至上的宪法原则，从而对美国宪政产生了深远的影响。     

试论宪政的社会基础——以清末宪政运动为历史考察对象

宪政是近现代民主社会特有的政治法律现象。它是法律化的政治秩序,是限制和钳制政治权力的公共规则和制度。近现代意义的宪政是西方政治和法律文明的产物,它的社会基础是在资产阶级革命中形成和发展起来的。在我国,要全面把握宪政的价值理念、精神要素和制度形态,关键是要从近代宪政运动产生与发展的社会历史机理入手,透析宪政形成的社会基础。