学说作为我国国际私法渊源问题的研究

我国现行法律体制不承认学说为我国国际私法的法律渊源。然而学说在国际私法中占有非常重要的地位。然而从学说的定义和其作为国际私法渊源的立法和理论分析,抑或考察学说作为我国国际私法法律渊源的可行性,将学说作为我国国际私法的辅助渊源未尝不可。     

学说不能作为我国国际私法渊源之新探

学说是否是我国国际私法渊源，没有统一的结论。从立法上看，学说不是我国法的渊源，自然也不是国际私法的渊源；从法学理论上看，不能简单地认为学说是我国国际私法的渊源，必须先对“学说”和“法律渊源”的含义予以清晰、必要的界定，再从理论上分析；从司法实践上看，学说不适合作为我国国际私法的渊源。总之从实然角度看，至少立法和司法上，学说不是我国国际私法渊源；从应然角度看，学说也不应该是我国国际私法渊源。     

我国学说的国际私法法律渊源地位探讨

对于学说能否成为我国国际私法的法律渊源历来颇有争议。考察各国立法和学者学说,是否将学说作为法律渊源也意见不一。但由于法律的滞后性需学说弥补,司法机关独立性和法官素质有待提高以及全球化趋势的加强等原因,我国有必要将学说作为国际私法非正式渊源,并且也具有将学说作为国际私法法律渊源的可能性。     

新中国法律渊源研究变迁与启示

新中国成立以来，我国法理学界对法律渊源的研究具有三个发展脉络。第一脉络为“立法渊源说”(始于20世纪80年代)。这一脉络法律渊源学说呈现“本质渊源说”“表现形式说”“效力渊源说”和“混合渊源说”的发展逻辑。第二脉络为“司法渊源说”(始于20世纪90年代)。法律渊源学说从“法官法源说”精细化为“权威理由说”。第三脉络为“综合渊源说”(始于21世纪)。学界从立法和司法双重角度分析法律渊源价值和具体规范的法律渊源属性。回顾新中国法律渊源研究历程，可以发现，法律渊源研究始终围绕“法律渊源与法的表现形式”“法律渊源与法律方法”“法律渊源与法”核心争论点。法律渊源研究受国家法治建设发展影响、得益于国外法源理论且与学者研究视域有关，研究视角从法律渊源地位转为法律渊源适用，法律渊源内部理论逻辑与实践品性也逐渐完善。展望未来，法律渊源研究范式应超越制定法本位，研究场域囊括法治实践，研究目标致力于法律渊源体系，以构建实践性法律渊源理论。     

利益法学与国际私法

一、利益法学在国际私法中运用的可能性和必要性国际私法是一门以解决法律冲突为主要任务的部门法，其最早的理论基因渊源于古罗马的“万民法”。经过对各时期国际私法学说的考察，我们不难发现这些学说与法理学思潮之间千丝万缕的联系。在国际私法的发展历史上，其理论学说曾经产生过两次质变性飞跃，从而促使国际私法形成为一个逻辑缜密、体系完整的部门法：公元１４世纪发端于意大利的“法则区别说”确立了近代国际私法的基本雏形，公元１９世纪创立于德国的“法律关系本座说”则奠定了现代国际私法的理论基石。早期古典自然法学说为１４…     

论国际私法的哲理性

国际私法的哲理性体现在国际私法学者对国际私法发展过程中所遇到的法律冲突与法律适用等问题进行较深层次的、系统的思考和提出解决方案的理性认识和思维活动之中。国际私法的哲理性是法律价值理性和辩证哲理在国际私法中的反映,它表现为学说理论的思辨哲理性。     

比较法视野下的国际私法渊源——兼论一般国际惯例不是国际私法的渊源

本文以比较法的视角探讨了国际私法的国内渊源和国际渊源。国内渊源包括国内制定法、国内判例法和国内习惯法,国际渊源主要是双边和多边的国际条约。关于国际习惯是否是国际私法的渊源,本文在对国际习惯和国际惯例加以辨析后指出：只有国际习惯法规则才具有法律约束力,才有可能成为法的渊源;一般国际惯例因不具有法律约束力而绝不可能成为法的渊源,遑论国际私法的渊源。     

试论建立我国的判例法制度

在我国,判例并不是一种正式法律渊源,更谈不上判例法制度。然而,不承认判例的法律效力和判例法制度的缺位却使我国的法律制度及其适用深陷于诸多困境之中。本文从理论层面和实证角度对建立我国判例法制度的客观诉求进行分析,指出应当适时地建立我国的判例法制度,即在以制定法为主要法律渊源的前提下,由最高法院形成作为正式法律渊源的判例,最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则,受这些判例的约束并且在判决书中加以引用,最终形成以制定法为主要法律渊源,以判例法补充制定法、解释制定法的中国特色的法律体系。同时,进一步对建立我国判例法制度的可行性进行了论证,并对如何建立我国的判例法制度提出了具体的设想。     

浅论国际私法的性质

关于国际私法的性质问题，理论界从19世纪中叶以来一直是众说纷纭，其中三类学派深受各大法学家支持，即国际法学派、国内法学派和二元论学派。为此，本文通过分析这三类派别的观点，并着重从国际私法的调整对象和法律渊源的角度，来论证国际私法兼具国内性和国际性，以便更好的把握国际私法的意义。     

大陆法系、英美法系罪刑法定原则之比较

大陆法系、英美法系罪刑法定原则之比较夏成福罪刑法定原则因其先进性而为当今世界大多数的国家所实行。但由于不同法系国家法律表现形式各异，罪刑法定的体现和实现形式有所不同，本文试作比较。一、罪刑法定原则从思想渊源、理论学说到法律制度都是在欧洲大陆诸国产生并...     

普通法的性质和法律推理的比较研究

<正> 一 判例法和法典法之间的比照一向是比较法的老生常谈之一。大陆法系的传统看法不承认判例在普通法国家里那种作为法律渊源所据有的重要地位,而是强调制定法的支配地位。但是,尽管正统的理论坚持把司法判决描述为预先存在的法定前提的逻辑推论,并不是所有的大陆法学者都无视这一事实;任何一部法典都不能真正包罗万象,而法官必定创制法律,即使他们想要把过去立法者的词句适用到没有预见到的或不可     

论中国法的非正式渊源

法的正式渊源是指那些可以体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。在我国,法的正式渊源主要是以宪法为核心的各种制定法。为了弥补正式渊源的不足,促进法律的创新,又存在着法的非正式渊源。在我国,主要有政策、习惯、最高法院的司法解释、最高法院公布的典型案例、道德规范、外国法、学说理论。它们同样可以构成法官审理案件之依据的准则来源。     

论在涉外民商事案件中适用外国判例的必要性

我国将外国法作为国际私法的法律渊源之一,近年来有很多学者研究外国法的查明和适用问题,但对外国判例在涉外民商事案件中运用问题的讨论很少,这与我国不承认判例为法律渊源有关。但判例在国际私法领域中起着极大的作用,我国也可以做出一些尝试,本文就这一问题,简要的阐述了在涉外民商事案件中适用外国判例的必要性。     

论在涉外民商事案件中适用外国判例的必要牲

我国将外国法作为国际私法的法律渊源之一,近年来有很多学者研究外国法的查明和适用问题,但对外国判例在涉外民商事案件中运用问题的讨论很少,这与我国不承认判例为法律渊源有关.但判例在国际私法领域中起着极大的作用,我国也可以做出一些尝试,本文就这一问题,简要的阐述了在涉外民商事案件中适用外国判例的必要性.     

论法律阶级性理论的新出路

法律阶级性理论,自50年代传入中国,便引发我国法理界学者的激烈争论,至今余波未息.争论主要围绕法律的阶级性与继承性、社会性、民主性三性质之间的冲突展开,为探究法或法律是否具有阶级性、法或法律是否应当具有阶级性这两大问题,各家提出了不同的观点.但不少学者混淆了法与法律二词之间的区别,使法或法律的阶级性理论研究陷入混乱状态.本文旨在理清法与法律两者之间的区别,在确认阶级性的研究主体的基础上,以比较阶级性与民主性为视角,对法律阶级性的应然性与实然性的问题进行论证分析.     

刑事司法解释何以为刑法的渊源

刑法渊源是刑法学理论研究中一个不可回避的重要问题。传统刑法理论从罪刑法定的角度认为刑法的渊源应在制定法意义上使用,刑事司法解释不包括其中。这一认识与司法解释在实践中的地位不符,而且这一理论本身有诸多问题需要予以重新审视。立足于对传统理论认识误区的分析,本文提出现阶段应扩大刑法渊源的范围,把刑事司法解释纳入其中,并认为由于刑事司法解释本身的特殊性,在刑法渊源中,其是一个有别于制定法渊源的、特殊的刑法渊源。     

德国行政法的法律渊源

当代德国的行政法 ,其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度 ,就是说 ,由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在研究德国行政法的法律渊源的内涵时 ,德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释 ,从不同的角度得出不同的定义。但是 ,从法理上分析 ,大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源 ①,法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素 ,或称为秩序要素 ,是法律规范产生和存在的表现形式。德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。一　成文法律渊源成文法律渊源主要包…     

论行政法的不成文法源

法的渊源或行政法的渊源 ,在我国一般定义为 :由国家机关制定并有不同 (行政法 )法律效力的法的表现形式 ,极少包括非制定法。但从德、法、英、美等国的情形来看 ,非制定法也是法律渊源 ,其主要形式有习惯、判例、法律原则 ;与制定法相比 ,它缺乏强制力 ,是“非正式渊源” ,即在正式渊源阙如时起作用。     

浅谈我国职务发明的归属——以财产权劳动说为视角

专利法中的职务发明权力分配制度导致的社会问题越来越严重,与现在大环境下的人们的思维方式越加的不契合。对职务发明问题应当从更大的视角、从国内国外的法律规定、从法理的角度、从经济学等多角度来重新解读。在制定符合我国国情的《专利法》时,不仅要参考国内外的相关法律文献,更应当建立在对于法哲学尤其是劳动报酬说等学说的基础之上。     

关于日本新国际私法的立法——日本《法律适用通则法》介评

本文介绍了日本的最新国际私法立法的主要内容,涉及到自然人的行为能力、合同、侵权行为、债权转让等诸多方面。日本的《法律适用通则法》是在法律现代化和国际化的背景下制定出来的一部当代最新的国际私法立法,了解该法有利于我们认识国际私法的理论和实践的发展动向,对于我国完善国际私法立法亦具有理论和现实意义。