中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻

本文主张全面修改《公司法》 ,认为新《公司法》应在坚持公司法人性、营利性与社会性的同时 ,抛弃社团性 ,承认一人公司。建议扩张公司自治空间 ,废除公司经营范围制度 ,重视公司章程和股东协议的效力 ,对各类公司一律采行登记制为主、审批制为辅的设立原则 ,允许公司选择法定代表人的一元化或多元化。主张引入授权资本制 ,改进资本维持原则 ,放宽对股东出资形式的限制 ,适度调整资本减少限制原则 ,原则上废除法定最低注册资本原则。建议由公司章程选择单层制或双层制 ,从多角度完善股东大会运行规则 ,扩张董事会经营权限 ,健全董事会和独立董事制度 ,将监事会确定为董事会上位机关 ,经理职权不应由立法列举 ,控制股东的诚信义务应予确认。本文认为 ,外资企业立法应与公司立法并轨 ,并呼吁新《公司法》要求法院和仲裁机构积极受理公司法未作规定或规定不明的公司纠纷案件。     

房地产抵押登记制度若干问题探讨

我国房地产抵押登记制度原则上应采取登记生效主义,但在某些特殊情况下也应承认未完成登记的房地产抵押权的效力。我国现行抵押登记制度的具体实施也存在一定的缺陷,应统一房地产登记机关,简化登记程序,同时在延长登记请求权的诉讼时效和增加登记请求权的内容两方面完善不动产抵押登记请求权制度。     

关于《民法草案·物权法编》制定若干问题的意见

日前提交全国人大常委会第一次审议的《中国民法草案》中的“物权法编” ,仍然存在若干问题 ,建议至少在以下方面考虑修改 :强化所有权平等保护的思想 ;调整物权法的整体结构 ;物权变动的要件设计为强制性规范 ;建立统一的不动产登记机构 ;增设先占、添附等动产所有权的取得方式 ;规定取得时效 ;肯定拾得人的报酬请求权 ;不动产不适用善意取得 ;建筑物区分所有权不必要作为独立一章规定 ;邻地利用权回复称为传统法上的“地役权” ;不动产相邻关系与地役权的关系并存但分别规定 ;土地承包经营权的登记仅产生对抗效力 ;宅基地使用权可有限制流通 ;准物权应以单行法另行规定 ;让与担保可暂不规定 ;占有保护适用有权占有 ;物权的保护方法有待加强。     

论我国环境侵权责任保险制度的构建

面对日益严重的环境污染 ,我国应建立环境侵权责任保险制度 ,并可以引进巨灾风险证券化等制度 ,以更有效地分散风险。对于突发性环境侵权行为的责任保险应作为商业保险看待 ,对于持续性环境侵权的责任保险应作为政策性保险看待。我国环境侵权责任保险制度的实施应采取分步走的策略 ,即先承保突发性的环境侵权行为 ,待条件成熟时再承保持续性的环境侵权行为。针对环境侵权的危险性、突发性、持续性等因素 ,应采取强制投保和自愿投保相结合的方式。在给予受害人赔偿时 ,应实行责任限额制。     

宽严相济政策在未成年人犯罪案件中的适用——以刑事诉讼程序中的检察环节为视角

检察机关要正确领会和切实贯彻宽严相济刑事司法政策,以"宽"与"严"相济为导向来处理未成年人犯罪。在具体执法手段上,要区分未成年人犯罪的不同动机和不同情节,采用多元的"宽"的执法方法;对未成年人犯罪性质恶劣、情节严重的要及时给以打击,该捕要捕、该诉要诉,当严则严;还可以考虑借鉴"恢复性司法"司法措施,以兼顾未成年犯罪人的权利保护和受害人损失的恢复与补偿。"宽"与"严"都要以实现社会公平、正义、和谐为其终极目的。     

论以普遍意志为根本的权利观

权利观是任何法律思维都无法摆脱的根本构思。权利观的核心是权利的本质。围绕“意思”范畴展开的权利意志论,与以利益作为权利的本质的学说,更能突出权利所应具有的主体性、普遍性及防御性。权利的主体性体现在主体对客体的排他性支配以及主体之间的平等;权利的普遍性则说明权利应当来自普遍意志并以形式理性表现;而权利的防御性则反映出从权利意志论的角度最有助于防范公权力对于权利的干预。以普遍意志为根本的权利观就不仅于民法学具有意义,更于中国法制的进步具有深远意义。     

论人民代表大会制度的改革和完善

改革和完善人民代表大会制度应从以下方面着手:改革选举制度,扩大直接选举范围,差额选举国家机关正职领导人,实行以竞争为中心的公开公正的选举程序;改革代表制度,人大代表要与企业家身份脱离,政府官员不宜兼任人大代表;调整人大及其常委会的功能,扩大常委会立法权,实行常委会的专职化;改革人代会的议事程序和议事方式,延长会期,由常委会全体会议审议法案;改革人大常委会工作机构的工作方式,为人大代表及常委会组成人员提供更全面有效的服务。     

论关税优先权的清偿顺位

我国法律中关税优先权的定性模糊,由此导致实践操作中存在诸多困难。分析表明,关税优先权应当区分为物权性优先权与债权性优先权。在纳税人欠缴关税所涉及的特定物上,关税优先权为物权性优先权,关税应当优先于抵押权和质权而受偿;对于特定物之外的其他财产,关税优先权为债权性优先权,关税应劣后于抵押权和质权而受偿。至于医疗费用、丧葬费用、工资等,基于生存权、人道主义等特殊考虑,可以依据法律之例外在清偿关税前受偿。     

浅淡构建社会主义和谐社会的法治保障

社会主义和谐社会必定是法治社会。社会主义和谐社会绝不会自发生成、自然实现。构建社会主义和谐社会必须借助于法律制度的推动与保障。社会主义法治在推动和保障作用的发挥上应具有三个基本的条件:一是法律制度自身的和谐,这是法治发挥推动和保障作用的基础;二是法律机制运行的和谐,这是构建和谐社会的前提和中介;三是积极探索预防和化解社会矛盾的法律机制,这是构建和谐社会的直接保障。     

流域生态补偿机制相关法律问题探讨——以珠江流域为例

生态补偿机制的设立是未来治理流域生态环境的方向。以珠江流域为例,通过剖析我国流域生态机制存在的主要问题,借鉴相关国家和地区、部分省市生态补偿机制的经验和做法,提出完善珠江流域生态补偿机制,应确定生态补偿机制遵循的基本原则,明确生态补偿的依据和标准,完善成熟的环境资源市场,建立协调、配套的环境法律体系和监督管理体系,开展区域和国际间的合作。     

公司合并与职工权益保护

公司合并时应注意保护职工的合法权益。被合并公司职工的原劳动合同应由合并后的公司承继 ,合并公司在合并完成后不能随意解雇被合并公司的职工 ,应遵守拟制解雇和整理解雇法理。我国现行立法在保护合并时的职工权益方面尚有许多缺陷 ,亟须在今后的立法和实践中加以修正。     

WTO争端解决机制的证明责任分配规则研究

GATT时期,专家组曾明确指出,＂援引例外的缔约方应对其满足例外所有条件承担证明责任＂,另外从一些专家组报告中还可以推断出＂申诉方对被诉方违反GATT的事实负证明责任＂。WTO成立后,＂申诉方承担被诉方违反WTO规则的证明责任＂以及＂被诉方对例外或者肯定性抗辩负证明责任＂成为专家组和上诉机构分配证明责任的一般规则。但是＂申诉方承担被诉方违反WTO规则的证明责任＂有可能被滥用,例外条款的辨别也存在难度。＂主张事实的一方应提供证明＂以及＂当事方应合作提供证据＂作为证明责任分配的特殊规则,可以在一定程度上解决上述一般规则的问题。     

独立董事法律问题研究

In order to avoid independent directors from being against minority shareholders, and urging them to play the role of checking up big shareholders and insiders with full power in listed companies, the rules for independent directors shall be amended gradually. Currently, the reform on the independent director regime shall be made in some aspects. First, the positions of independent directors shall be held by qualified professionals; Second, independent directors shall pass the exam for such posts; Third, independent directors shall take full-time jobs; Fourth, the firms of independent directors shall be established with limited partnership liability; Fifth, independent directors shall undertake joint liabilities. Guan Xiaofeng, professor of School of Civil and Commercial and Economic Laws, China University of Political Science and Law (CUPL). He is also an arbitrator of China International Economic and Trade Arbitration Committee (CIETAC). He has engaged in teaching and research on civil and commercial laws for a long term, and written a monograph of Introduction to Financial Law. Moreover, he has released over 40 academic papers in respect of commercial, financial and contract law.     

论我国知识产权的刑事法律保护

知识产权刑事法律保护的核心在于价值取向的科学与合理。就中国知识产权刑事法律保护的价值选择来看 ,首先 ,在保护边界的划分上 ,应立足于保护主义的立场 ,同时济之以自由主义的补充 ;其次 ,在保护重心的确定上 ,应强调私权保护优先 ,同时兼顾竞争秩序的维护 ;最后 ,在保护战略的选择上 ,应兼采多种战略 ,实现形式的强保护与实质的弱保护的有机结合。据此 ,文章在分析中国现有知识产权刑事法律保护体系缺陷的基础上 ,提出了完善我国知识产权刑事立法的几点设想 :一是采取结合型立法模式 ,充分发挥附属刑法的作用 ;二是增加、充实有关犯罪 ,使知识产权刑法保护具有适度的超前性 ;三是调整刑罚结构 ,重视罚金刑和资格刑的适用 ;四是完善刑事诉讼程序 ,着力加强对知识产权犯罪被害人的刑事赔偿     

检察机关对减刑、假释程序监督的立法完善

检察机关作为国家的专门法律监督机关，在减刑、假释程序中应当享有特定的法律地位。由于法律规定的不完善，我国检察机关在减刑、假释程序中的监督职能很不健全。应当努力通过立法完善，重新设计我国刑罚执行中的减刑、假释程序，拓宽检察机关在减刑、假释程序中的参与权，赋予检察机关对减刑、假释进行监督的必要措施和手段。     

违法所得没收程序相关问题研究

新《刑诉法》中规定了违法所得没收程序,该程序在实践中适用并不多,理论上的争议却不少。总体上,应当肯定该程序设立的积极意义,并承认其是一种具有一定特殊性的刑事诉讼程序。在达成上述共识的基础上,就可以对此程序中涉及的适用范围、证明标准、权利救济等理论和实践层面出现的具体争议做出法理上一以贯之、实践中规范可行的合理解释:在目前阶段,该程序适用范围应做严格解释;证明标准应较一般刑事案件的"排除合理怀疑"适当放宽;权利救济应进一步细化和加强监督。     

网络传销犯罪的司法认定逻辑及其修正

基于传销犯罪的诈骗本质以及网络传销所衍生的诸多形式,原有的组织、领导传销活动罪的界定已经无法适应惩治网络传销犯罪的需要,应当基于体系与实践的双重考量,对网络传销犯罪的立法和司法作出相应的调适。组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪系交叉竞合关系,两者在量刑上应保持平衡。网络传销犯罪在法益侵害程度方面未必高于传统传销犯罪。司法解释性文件对于网络传销犯罪的认定不应囿于组织内部参与传销活动人员30人三级的标准。网络团队计酬不应当构成犯罪。对于混合型传销,则应当结合"骗取财物"的要件予以全面判断。对为网络传销犯罪提供网络服务的行为,应区分情况适用共同犯罪、非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪。对网络传销犯罪作证据综合认定时,应优先客观性证据,确立互联网电子数据的中枢证明作用,修正逐一收集参与传销活动人员的言词证据规则。     

贸仲委上海、华南两分会与贸仲委之争的，法律问题研究（一）——贸仲委上海、华南两分会不是独立的仲裁委员会

贸仲委上海分会、华南分会是1988年经国务院批准由中国贸促会成立的贸仲委的分会，不是地方政府批准成立的独立的涉外仲裁委员会；与《仲裁法》第10条规定国内新设仲裁委员会必须进行司法登记不同，《仲裁法》第七章确认并规定了中国贸促会设立涉外仲裁委员会和制定涉外仲裁规则的职权，但并未规定已设立近半个世纪的中国涉外仲裁委员会需要进行新设立司法登记，据此，两分会所进行的司法登记应予撤销或由登记部门撤回；两分会违法宣称为独立涉外仲裁委员会的行为因违法自始起无效，不得再受理贸仲委上海分会、华南分会仲裁条款案件，而应由贸仲委秘书局受理以维护当事人仲裁权利的正当行使。     

论行政强制检查

行政强制检查属于行政强制措施 ,具有直接执行力 ,应受到法律的严格规制。我国行政强制立法应明确以下内容 :只能以宪法和法律设定行政强制检查 ;以比例原则对强制检查的行使予以实体限制 ;加强对行政强制检查的程序性监控 ;给受害人提供完善的救济途径和方式。     

刑法若干条款罪数形态之分析

《刑法》第120条第2款包含牵连犯的情形,实行数罪并罚;第157条的走私罪与妨碍公务罪构成牵连犯,应实行数罪并罚;第171条第3款中伪造货币并出售或者运输的,构成牵连犯,择一重罪从重处罚;伪造货币后使用自己伪造的货币,构成牵连犯,使用假币视为事后不可罚行为;第196条第3款中出于非法占有财物的目的,行窃中得到财物同时意外得到信用卡后使用的,应以盗窃罪和信用卡诈骗罪并罚;第198条第2款属于兼容犯,实行择一重罪从重处罚。