批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”

本条规定了批准（登记）生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任,可作为请求权核心规范,与其他条文一起完成请求权规范链条,为此应在体系之中,按民法规范“要件—效果”的理念予以构造。在法教义学体系上,应重新审视本条与预约、条件、同意（追认）及违反强制性规定的关系。在适用范围上,一要注意基础行为与履行行为的区分,二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请义务上,应作扩张解释,并灵活把握其主体及属性。在效果上,应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、机会损失等各种因素,妥当选择实际履行和损害赔偿等救济方式,厘定复杂的规范层次。尤须避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。     

批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学

批准生效合同报批义务的违反带来一道法教义学难题,对法学方法的会通提出了要求。此前的解决方案大都株守涵摄模式,停留于民法外部体系,即便偶尔触及个别原则,亦仅一笔带过,缺乏系统性价值评价的自觉。就此难题应该借助请求权方法的指引,从外部体系透入到内部体系中去,然后再返回到外部体系中来。在内部体系中结合具体情形下的利益冲突,参酌社会经济发展导致的价值变迁,遴选评价因素,构建评价标准,动态而务实地解决问题。然后再继续借助请求权方法的指引,沟通原则体系、法教义学概念(类型)体系乃至法律(司法解释)条文体系。在此过程中,各种法学方法也将围绕制度问题的解决而融会贯通。     

审视与重塑:待审批合同生效之障碍及克服 以《合同法》第44条的适用展开

引言:法律制定伊始即成为司法实践的一道难题我国《合同法》第44条规定:依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。至此,合同的成立与生效成为理论界与实务界纷争不断的问题。〔1〕区别论与统一论又引     

《合同法》第158条评注(买受人的通知义务)

买受人的通知义务是法定不真正义务。本条一体适用于民商事买卖,适用于原给付义务与次给付义务形态下的物之瑕疵,不得准用于权利瑕疵。收到标的物,构成本条前置性事实要件。怠于通知是本条唯一构成要件,包含通知不适格或期间经过两种情形。买受人怠于通知的,视为标的物数量或质量符合约定,系法律上的事实推定,而非法律拟制。通知为观念通知,形式自由,内容须具体明确。在承认(真正的)质保期独立功能的前提下,本条的质量保证期,实为不真正质保期,即约定的最长客观检验期间。本文采实体抗辩权路径,法院不得依职权主动援引。本条不排除侵权责任与缔约过失责任,与缔约过失责任构成自由竞合,与性质错误构成有限竞合。     

《劳动合同法》（草案）第8条的解构

一、问题的提出《劳动合同法》(草案)第8条规定用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同时彼此互享信息知情权和互负告知义务,这是首次在劳动立法中承认劳动先合同义务,使处于订立阶段当事人的权益得到更好的保护,使劳动合同订立过程中的法律盲区得到补正,但仍存在一定的问     

《公司法》第16条的规范目的:如何解读、如何适用?

对《公司法》第16条的理解和适用历来纷争不止,根源在于将其视为"公司担保"的规定,并以之作为公司担保合同效力的评判依据。为正本清源,本文回归《公司法》自身的性质与功能,追朔公司法本来的立法目的,认为公司法主要体现为管理法性质,是关于公司治理中内部权力安排与分配的规范;《公司法》第16条是关于"公司担保决议机制"的规定,其所要解决的问题是公司对外提供担保的权力归属与行使的正当性与程序性要求。有鉴于此,在处理违反《公司法》第16条的法律后果时,应遵循"两步走规则":第一步自然应依据《公司法》的治理规则和救济措施判定担保决议自身的效力和责任,包括因公司担保决议实质和程序违法、违规和违章而导入《公司法》第22条的适用。在对公司决议形成了确定性司法裁决后再启动第二步,考察其对公司担保合同的效力影响。当公司担保决议经司法裁判为无效或被撤销后,由此牵连出《合同法》《担保法》的介入和适用,担保合同可能发生无效的后果。本文坚持的原则是,公司有权机构做出的担保决议非经司法裁判为无效或被撤销,不能以违反《公司法》第16条作为判定担保合同效力的直接依据,《合同法》《担保法》不能"穿透"《公司法》第16条径行决定担保合同的效力。     

我国专利诉讼体系的改革方向——兼评《专利法》司法解释二第二条

我国专利诉讼的民行二元分立架构造成纠纷解决周期长的突出问题,严重制约了司法保护的效率。《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)司法解释二所采取的先行裁驳、另行起诉制度设计仅是在现行民行二元框架下的权宜之计,要想从根本上解决民行二元分立所导致的专利案件审理周期长的问题则需要在建立完整的知识产权专门审判体系的基础上进行两大程序的整合。我国专利诉讼体系改革的方向是建立适度集中统一的专利诉讼体系,其具体内容包括建立和完善包括一审法院和上诉法院在内的完整的知识产权审判体系和赋予审理侵权案件的法院对专利有效性的适度的相对审查权。     

论买卖合同风险负担规则——《合同法》第142条释评

风险负担乃对不可归责于合同双方当事人事由所引起的损失进行责任分配的制度,以不适用违约责任为前提.传统民法理论对风险负担规则所理解的“交付主义”模式与“所有权主义”模式均存在一定缺陷,我国《合同法》第142条所确立的风险负担规则应解释为“准所有权主义”模式,即“交付”指“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”,且在“交付”本身并不导致所有权转移的情形下,买受人承担风险的前提在于其所有权转移的债权请求权在法律上尚可实现.     

侵权按份责任诉讼形态研究——以《侵权责任法》第12条的司法适用为中心

侵权按份责任具有内外关系上的按份性,是其与连带责任、不真正连带责任、补充责任的重要区别。在诉讼形态的选择上,针对内外关系上的按份性,有适用必要共同诉讼与普通共同诉讼两种对立的观点。案例分析表明,实践中对待侵权按份责任所适用诉讼形态亦呈现出多样化、任意化的特点,未形成统一做法。其原因包括我国缺少将债与诉讼形态相联系这一大陆法系的基本方式,且我国民事程序法的诉讼形态规定过于粗疏而缺乏可操作性。应采取特殊化、具体化的解释路径解决此问题,允许权利人起诉全部或部分按份责任人承担责任。基于纠纷的一次性解决和权利实现的可能性,撤回部分起诉应受到时间和具体理由的限制。在权利人部分起诉时,基于查明事实和保障其他侵权人利益的目的,其他侵权人可以无独立请求权第三人的身份加入诉讼。在存在未知名侵权人时,适用单独诉讼,直接对此作出裁判。     

论格式免责条款的效力层次——兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调

格式免责条款效力如何,合同法及其司法解释都有明确的规定。不过,这些规定之间大都相互冲突,矛盾重重。为了化解矛盾,有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同,若没有违反,则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此,才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。     

“罪名“与“犯罪行为“之辨——对刑法第十七条第二款的解读

理论上和实务中对刑法第十七条第二款的规定有不同的理解,有人认为是八种具体犯罪的罪名,有人认为是八种犯罪行为。但是从文义解释、刑法第十七条第二款的立法精神和规范目的、“犯罪行为说”的弊端以及“罪名说”能满足实践需要四个方面能够证明:“罪名说”的观点是正确的。应该站在成文刑法的特点和罪刑法定原则的立场上去理解现实上存在的值得科处刑罚却不能解释到刑法第十七条第二款中去的行为。     

理性的困惑:请求权竞合理论解构——兼评我国《合同法》第122条

请求权竞合是什么?真的有请求权竞合存在吗?本文从法典编纂中人类理性的狂妄和理性本身的局限性出发,在评价各家理论的基础上认为,请求权竞合仅为现象,实质上并不存在请求权竞合。在真正意义上,请求权竞合只反映一类法律关系,只是囿于类型的局限,请求权竞合呈现在两类法律关系中。援用对话哲学的方式,通过两类法律关系之间的对话,本文力图使之趋于真实。     

个体工商户之主体性质与责任承担问题研究——以民事诉讼法司法解释第59条为中心展开

个体工商户已成为我国民营经济的重要组成部分。司法实务中个体工商户之主体性质及责任认定难以统一,既与实体法上对个体工商户主体性质界定的不甚明确有关,更有程序法上对个体工商户诉讼资格的观点转变影响。主要是民事诉讼法司法解释第59条与修订前的司法解释作了相反的规定,个体工商户应以登记的字号为当事人。司法解释对个体工商户诉讼资格的态度转变,引发司法实务上对个体工商户主体性质与责任承担的不同理解。在当前我国立法语境下,个体工商户分为登记起字号和无字号两种形态,应当根据《民法总则》及相关司法解释之规定内涵,对是否起有字号加以区分,尊重当事人意思自治和程序自治,准确列明当事人主体及进行责任认定。     

《合同法》第167条对股权买卖之准用——《指导案例》67号评释

《指导案例》67号汤长龙诉周士海股权转让纠纷案以《合同法》第167条应否准用于股权买卖为主题,展现了清晰的问题意识,但具体观点值得商榷。第167条之规范目的在于防止出卖人遭受额外的风险,所以配套司法解释要求当事人约定买受人分三期以上支付价款,学说又增加了出卖人交付标的物后买受人还有两期以上价款有待支付的要件。基于第167条及其规范目的,股权买卖与有体物买卖具有实质的相似性,应当准用该条第1款之解除规定。但从规范体系上看,该款因缺少催告要件而存在漏洞,应通过整体类推的方式予以填补,以形成适用于股权买卖的完整规则。由此还可以充分展现《合同法》第174条之法定准用的思考方法。