论保证人说(下)

(二)等价值性 所谓等价值性,简单地说即“违反作为义务所生侵害在法定构成犯罪事实上与以作手段所引起者有同等价值”。 战后西德,首先在立法草案中提出等价值性说的是格拉斯。战后西德为了进一步贯彻罪行法定主义原则,而拟在刑法总则中专设不真正不作为犯的法条,并在1956年的刑法草案中     

论保证人抗辩权

抗辩权是指权利人行使其请求权时 ,义务人享有拒绝其请求的权利。在担保制度中 ,保障债权人利益是其根本目的 ,但任何法律制度都在于使社会成员的利益能够“各得其所” ,因而不能忽视保证人的抗辩权 ,应该对保证人抗辩权的特征、限制 ,以及保证人抗辩制度的完善等问题 ,进行研究。     

论刑事保证人

《刑事诉讼法》明确规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审应当责令其提出保证人或交纳保证金。但在我国法律上存在两种保证人,一种是民事上的保证人,一种是刑事上的保证人,而作为刑事上的保证人,刑事诉讼法中只规定了保证人条件、义务及承担的法律责任等,却对于保证人名称、定义、法律地位,一直没有明确的称呼和法律概念。笔者认为,应当以法律形式明确其名称、法律定义及其特征,区分其与民事上保证人的异同,确立其在刑事诉讼中的法律地位以及与刑事诉讼参与人的联系。一、从法律上确立刑事保证人名称、定义和法律特征为何从法…     

论保证人的权利

民法通则第89条：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任；保证人履行债务后有权向债务人追偿。     

论人格权(上)

我国《民法通则》确认了人身权是一项重要的民事权利。在该项权利中,人格权占有突出的地位。人格权的行使和民法保护是一个理论性、实践性很强的问题。《民法通则》颁布以来,人民法院受理的与人身关系密切相关的人格权的案件大量增加。结合立     

论经济犯罪(上)

本文作者从生产、分配、交换、消费这四个社会再生产环节探讨了经济犯罪存在的方式,指出:经济犯罪是指在经济领域中,破坏社会主义经济,使社会主义经济遭受严重损失,应受刑罚处罚的行为。在社会主义条件下,产生经济犯罪的原因,是“先天”遗留的“胎毒”和后天发展的“病毒”……。为了正确打击经济犯罪,保护合法的经济活动,要注意区分经济案件中罪与非罪的界限:(1)要注意划清投机倒把与正当经营和交易的界限;(2)要划清经济犯罪与不正之风的界限;(3)要划清经济犯罪与工作失误的界限;(4)要划清知识分子、科技人员业余兼职或从事业余科技劳动获得报酬是经济犯罪还是正当行为的界限。     

“保证人说”之演变及其启示

“保证人说”发展至今经历了从“因果关系说”到“违法性说”、“构成要件说”、“新保证人说”再到“构成要件等价值说”这样几个阶段。考察“保证人说”之演变可以为完善我国的不纯正不作为犯立法提供如下有益的启示:(1)对形式义务进行实质化限定是不纯正不作为犯得以成立的基础;(2)将保证人之地位立法化有助于消弭不纯正不作为犯的可罚性与罪刑法定主义之间的冲突;(3)将保证人之地位立法化可以为解决不纯正不作为犯与作为犯等置问题提供法律依据。     

论集团诉讼(上)

本文较详细地介绍了集团诉讼制度的起源和发展情况。指出:建立集团诉讼制度已是我国当前社会经济发展的要求。作者并就如何建立我国的集团诉讼制度提出了自己的设想。     

再论保证人主体资格及范围

保证人主体资格应是具有完全民事行为能力和代为清偿债务能力。国家机关不能作为保证人,事业单位和社会团体能否具有保证人资格应根据国家对其资金预算管理情况而定。企业法人分支机构一般不能作为保证人,但在特殊情况下也可作保证人。     

论保证人的先诉抗辩权

设立保证的债到期后,债务人不履行债务,债权人可否越过主债务人而直接向保证人追索?保证人是否享有先诉抗辩权?这是设立保证的债权债务纠纷中必然遇到的问题.我国立法对此规定不甚明确,理论界对此也有不同的看法。大部分学者认为,保证人应一律对主债务的不履行承担连带责任,不存在先诉抗辩权的问题;有的学者则主张保证人有先诉抗辩权,但未提及对先诉抗辩权作何限制。笔者认为,我国立法应赋予保证人先诉抗辩权,同时对先诉抗辩权的行使作严格的限制。     

论保证人的抗辨权

<正> 所谓抗辨权,是指债权人行使债权时,债务人根据法定抗辨事由所享有的、妨碍或对抗债权人行使请求权的一种权利,亦即债的一方当事人妨碍对方当事人行使其权利之对抗权。抗辨权以法定抗辨事由为依据,以对方当事人请求权的存在和有效为前提,因抗辨权的行使造成对方请求权消灭或使其效力延期发生。抗辨权的作用在于防御,而不在于攻击,因此必待他人之请求,始得对其行使抗辨权。     

论保证人的先诉抗辩权

本文作者认为：在保证债务中，保证人对债权人仍然享有一定权利。具体包括三种：一是保证人基于保证债务而享有的一般债务人的抗辩权；二是保证人基于被保证债务而享有的属于主债务人的抗辩权；三是保证人基于自己的独特的保证地位而享有的专属抗辩权，即先诉抗辩权。     

论诉讼中的抵销(上)

本文对诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题进行了探讨 ,认为诉讼中的抵销具有私法行为和诉讼行为的双重性质 ;抵销抗辩并非是本案的诉讼标的 ,不发生诉讼系属的效果 ;存在仲裁协议、管辖协议时 ,抵销权的行使应当有所限制 ;督促程序中应当允许以抵销抗辩为由提出支付令异议 ,第二审程序和执行程序中是否允许主张抵销则应视具体情况而定 ;主张抵销者应当就该抗辩事由承担举证责任 ;抵销抗辩应后于其他抗辩的审理 ;判决理由中对抵销抗辩的判断应产生既判力。     

论仲裁的机密性(上)

感谢杨良宜、莫世杰先生将其最新论著的其中一章“仲裁的机密性”授权本书刊登。该文对“仲裁的机密性”这一论题进行了深层次的研究,内容主要涉及序言、英国普通法下的仲裁机密、其他国家/地区对仲裁的机密性的看法、仲裁规则及仲裁条款、违反仲裁机密的救济、仲裁的机密性与公众利益、仲裁的机密性与刊登仲裁裁决书、实务与总结几个方面。鉴于该文篇幅较长,本丛书拟分期刊登。本期刊登的是第一部分“序言”和第二部分“英国普通法下的仲裁机密”中的部分内容(仲裁机密的来源及性质、谁对仲裁有保密责任、仲裁保密责任的适用范围)。     

保证人资格与适格的保证人

我国担保法自 1 995年颁布以来 ,在司法实践的运用中遇到了许多问题。为此 ,最高人民法院于2 0 0 0年下发了《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称司法解释 )。该司法解释在坚持担保法的基本立法精神的前提下 ,增加了担保法条文的可操作性。其中 ,关于保证担保的内容共有 34个条款 ,主要是针对担保法不明确的规定予以适当补充。保证的本质是人保 ,是以保证人的信用保障债权的实现 ,保证人的清偿能力、履约能力是决定债权是否能够实现的关键。从债权人的角度来看 ,保证人是否适当直接关系到债权能否实现 ;从债务人的角度来讲 ,能否找到…     

论保证人享有的债务人之抗辩权

保证作为合同之债的一种特别担保，在微观意义上是督促债务履行、保障债权实现。救济债权损失的重要手段，在宏观意义上则具有促进资金融通和商品流通、推动社会资源的合理配置、维护市场动态交易安全与秩序的积极效用c基于保证的这一地位和功能，在实践中人们特别注重强调保证人的义务、责任和债权人利益的保护，而在一定程度上忽略了保证人权利的伸张及其对债权人的制约，这对原本就处于单务、无偿地为他人行为承担责任之地位的保证人来说更显不利或不公平。事实上，在民商法权利体系中，保证人虽然以自己不特定财产为主债务人的债务承担…     

论保证人的责任及其诉讼地位

保证人是指根据保证合同对债权人提供担保并承诺保证债务人到期履行债务的当事人。保证人是主合同的第三人,是保证合同的债务人。保证人的责任性质、形式及其法律地位,我国现行法律尽管有所规定,但在司法实践中仍然存在诸多问题且相当部分难以解决,这直接影响了我国（民法通则》、（担保法）及（民事诉讼法）等的贯彻实施。为了准确判别保证人在保证合同中的责任,研究保证人的责任性质、形式及诉讼地位问题,无疑具有积极的意义。（－）根据我国法律的规定,保证人责任分为有效保证的保证人责任和无效保证的保证人责任。在有效保证中,…