基因技术利用行为的刑法规制

基因技术利用行为在给人类社会带来福祉的同时,也引发了一系列伦理和安全问题,需要刑法对之加以回应。现有刑法对基因技术利用行为规制的不足主要有两方面原因：一是我国的刑事立法具有滞后性,并在生物科技利用行为规制方面呈现被动性特点;二是现有罪名存在一定的局限性,虽然我国刑法已经设立了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪和非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪等罪名,但尚不足以应对可能出现的新基因技术利用行为的规制需求。由于基因技术利用行为具有强烈的风险不确定性以及强伦理性,对这类行为的规制应当以风险预防原则为基础展开。在现有刑法框架下,对相关行为可以通过对现有罪名,如以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪等罪名的解释适用进行规制,但这样仅能起到事后惩罚作用,而无法实现风险的提前预防。所以最有效方式是通过立法途径对风险进行溯源预防,即在基因开发利用行为的研究阶段就采取较为严格的规制措施,必要时设立新的罪名。     

风险规制与行政法治

随着风险成为现代社会的重要特征,风险规制上升为现代政府的一项重要任务。风险预防原则在实证法上的出现标志着立法者将风险规制纳入行政法规范体系之内的努力。但是,由于不得不决策于不确定性之中,风险规制实践对传统行政法治理念构成重大挑战。有必要发展"软法之治"和"参与型行政"等新的制度技术,以求得风险规制与行政法治之间的平衡。     

挫折与修正:风险预防之下环境规制改革的进路选择

风险预防作为基础性原则正在主宰着法律体系的变革路向和精神维度,引导着环境规制从危险规制向风险规制转变。在环境规制实践中,风险预防存在纲领规定模式、规范裁量模式和制度规范模式三种适用类型。环境规制的格局正围绕着它们不断地调整、改进,但也在规制立法和规制实施层面呈现出阶段性挫折的一面。这种挫折的根源在于当前的环境风险规制采取了一种封闭式的技术规范进路。对此,应借助商谈式程序进路对其进行修正和补充,确立以"规制立法+规制决策+规制商谈"为主轴的环境风险规制新范式。在风险预防之下,这种双重复合进路对我国的环境规制改革实践具有重要借鉴意义。     

风险规制的刑法理性重构

功利导向的风险规制语境中，刑法主要采取的是应急式的政策性对策，恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得刑法自由保障功能受到威胁。刑法应主动融入风险权利义务话语体系，理性识别风险、选择刑法对策，在有限的刑法空间内为风险规制实现提供最有力的支持。风险社会的权利义务体系，核心在于建构符合公平原则的公民权利、义务和政府权力的关系结构，合理分配风险获利群体、风险定义群体、风险弱势群体之间的权利义务，并将其作为刑法规制对象的选择基础。具体刑法对策上，风险刑事法网的有限扩张、风险预防原则主导下的刑法前置，较之传统权利义务基础上，突破责任原则的刑法制度技术革新，更具实质合理性。     

基因编辑之刑法规制及其限度

刑法管制是基因法学的精选元素,涉及多重利益衡量,标签化理解基因编辑,会造成刑法规制基因编辑的观念性谬误,基因编辑使用具有双重困境:既有利于改进民众健康,也会导致生物安全风险,从而给立法带来难题.现代法律面对基因编辑风险时,不能单一强调风险收益与风险负担之平衡的风险正义,而是需要考量基因编辑技术导致的公共安全、人体健康风险.基因编辑固然与科研自由有关,但同时涉及公共利益,有损国家利益、公共安全与人体健康的基因编辑应被禁止,基因编辑仅为滥用生物科技行为的类型之一,刑法应有前瞻性地增设滥用科技罪这一类型性罪名,而不是只对基因编辑规定相关具体性罪名,并从刑法的谦抑性出发对该罪设置行政前置性要件.     

生物安全的立法诉求论

由现代生物技术引发的生物安全问题,是工业化社会个体化进程发展的高级表现,在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险,将传统的工业现代化引入"反身性现代化",加速风险社会的产生。生态系统、生命健康以及社会伦理与秩序的安全问题等在新的科技革命浪潮下显得更加迫切,传统法律所建构的利益衡平法则呼唤新的利益协调机制,生物安全的立法诉求在现代生物技术发展进程中渴望社会公共利益的确立与保障,从而真正地实现人与自然的和谐共生。当人们在现代生物技术的向往与担忧中徘徊不定的时候,固有的"法律市场"变得不再平静,其对生物安全立法的需求打破了传统的法律供需平衡,最终促成生物安全法的诞生。     

风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础

功利导向的风险规制语境中,刑法主要采取的是应急式的政策性对策,恐慌性立法和舆论对司法的挤压使得刑法自由保障功能受到威胁。刑法应主动融入风险权利义务话语体系,理性识别风险、选择刑法对策,在有限的刑法空间内为风险规制实现提供最有力的支持。风险社会的权利义务体系,核心在于建构符合公平原则的公民权利、义务和政府权力的关系结构,合理分配风险获利群体、风险定义群体、风险弱势群体之间的权利义务,并将其作为刑法规制对象的选择基础。具体刑法对策上,风险刑事法网的有限扩张、风险预防原则主导下的刑法前置,较之传统权利义务基础上,突破责任原则的刑法制度技术革新,更具实质合理性。     

论“虐童”行为的刑法规制

近年来,“虐童”事件频发.强化对“虐童”的刑法规制势在必行.从必要性上看,我国现行法律框架下规制“虐童”行为存在突出困境.一方面,非刑事性儿童立法呈现出“静态化”的缺弱;另一方面,刑事立法保护儿童功能缺失.着眼于我国当前国情,全面移植发达国家或地区制度经验,构建防治儿童虐待综合管理体系尚不具有现实可能性.恰当运用刑法的威慑力,既可以更好地“对接”我国相关儿童立法中涉及的刑事责任,又足以“补强”我国社会转型期儿童保护立法整体上的缺弱.从可行性上看,一方面,世界其他国家或地区已有通过刑法规制“虐童”行为之立法先例,另一方面,国内积极有利的因素包括:关注未成年保护的良好法制氛围;我国现行刑法中针对“虐童”行为潜力较大的储备资源.在当前,刑法规制“虐童”行为客观上存在两种思路:设立“虐待儿童罪”或修正虐待罪.两种思路各有千秋,当务之急是尽快将虐待儿童的行为更有效地纳入到刑法的调整中来.     

胚胎植入前基因诊断技术的伦理风险与法律规制

胚胎植入前基因诊断技术(Preimplantation Genetic Diagnose, PGD)作为辅助生殖技术的衍生技术得到广泛应用,在促进人类福利的同时也带来了利益冲突、不确定性和伦理风险。根据不同的目的,目前PGD技术的应用主要有四种形式,不同形式的应用所涉利益和风险有所差别。各国对PGD技术的规制在立法上大体呈现放任、规制与禁止三种立场,彰显了这一问题的复杂性。相关规制政策应全面考虑PGD技术对自然秩序、人性尊严与社会正义带来的风险,平衡父母的生育权利与子女的最佳利益以确定适当的应用范围。目前,我国对PGD技术的规制较为粗放,推动规制的法治化转型应通过辅助生殖立法明确PGD技术的合法性以及应用原则、范围及程序,明确监管机关职责,实行个案审批制度。     

利益均衡:商标权刑法保护的一种进化

商标权是一种财产权,反映的是一种利益关系.叠加的商标权风险与既往刑法保护的失衡,不仅证成商标侵权已成为"重灾区",也意味着刑法保护制度的阙如与方向性偏差.利益均衡是现代法的基本精神.在"混淆可能"成为商标侵权的基准之际,刑法保护应转换方向,弥补商标权及权利人应有利益的短缺,妥当性增权,实现利益配置相对理性的均衡.我国应选择结合型立法模式,增设反向假冒商标罪,扩大假冒注册商标罪的行为方式,将注册服务商标纳入犯罪对象,进行罪刑均衡改革等合规的刑事风控,从而达致刑法保护的价值平衡及其父权主义的进化.     

数据爬取的刑法规制

以网络爬虫为代表的现代网络技术在带来数据分享与利用的公开性与便捷性的同时,也不可避免地伴随着技术滥用的风险.对此,"技术中立"的口号亦不能逾越法律的红线.从刑事法的角度,对于爬取数据行为需要从行为的"非法性"与对象的"层次性"两个维度进行规制.对于爬取行为的非法性,需要结合技术原理合理划定计算机的访问权限,并应注意反爬...     

风险社会中食品安全犯罪的刑法规制

食品安全问题是风险社会不可回避的议题,具有现代风险的人为性、延展性、不确定性等特征,是现代化工业生产的伴生物.我国刑法对食品安全犯罪进行规制的罪名已经初现体系,但尚不足以应对风险社会语境下的食品安全问题.相关刑法理念和规范的转型很有必要,至少应当通过调整食品安全犯罪的归属,增加此类犯罪的行为方式,细化此类犯罪的刑法配置等手段,加强对食品安全的刑法保护.     

刑法理论与刑事立法

在刑事立法非常活跃的时代,刑法理论不可能只是单纯地解释刑法,而是需要同时关注刑事立法本身.刑法理论不仅要规制司法,而且要规制立法.刑法理论尤其是法益保护主义与有关刑罚的正当化根据的学说,对刑事立法起着重要规制作用;刑法理论必须对刑法条文作出有价值的判断,促进刑事立法的不断完善.但是,如果能够通过修改理论或者重新解释应对社会生活事实的,就不应当修改刑法;任何知识都是一种偏见,都是不完善、不全面的,但刑法学绝不是始终拘泥于条文的形式论解释的枯燥无味的学问;刑法学者应当善于了解社会生活事实的变化,勇于反省自己的前理解,正确对待自己的偏见,从而使旧法条适应新时代.对刑事立法的批判与解释并不是对立关系,批判性解释可以使刑事立法的形式缺陷得到弥补,也能为刑事立法的完善奠定基础.刑事立法也应当善于类型化,从而为解释提供应有的空间,使刑事立法与刑法理论形成良性互动关系.     

犯罪定量刑法模式的比较与选择

中外刑法中有"立法定性、司法定量"和"立法既定性又定量"两种犯罪定量模式,两者各有利弊.但传统的法文化与现实法体系的冲突注定了在我国刑法典中对犯罪进行"立法定量"的合理性和现实性.只有将"立法定量"与"司法定量"协调统一起来,犯罪定量才会得以实现.     

风险治理过程中的法律规制模式转型

由于风险的泛在性、不确定性以及危害性,风险预防存在着极端的困难,风险社会要求法律规制模式的转型必须结合国家和社会的力量,进行有效率的风险治理.风险规制的模式选择中,在传统硬法的命令控制模式失灵的情况下,引入软法的协商参与的治理方式.伴随着公共治理的崛起,软法与硬法正在发展成为现代法的两种基本表现形式,法也正在从传统的单一的硬法结构朝着软硬并重、刚柔相济的混合法模式转变.     

诉讼诈骗罪的刑法立法

诉讼诈骗行为在国外刑法立法中已经被规定为犯罪。社会危害性与现有的规制效果,说明诉讼诈骗行为在我国犯罪化的必要性。在犯罪化之后,诉讼诈骗罪应被规定在"妨害社会管理秩序罪"一章的"妨害司法罪"一节,并可考虑单位犯罪和身份犯等方面而作出具有罪刑阶梯的条文设计。     

论互联网金融刑法规制的“两面性”

基于互联网金融目前缺乏完备的征信体系和规范的融资模式等原因,在互联网金融领域容易产生擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等多种犯罪。这些刑事风险凸显了对互联网金融活动进行刑法规制的必要性。无论是从金融形式的创新角度,还是从互联网金融的价值和作用角度看,互联网金融均是一种重大的金融创新,而这也决定了刑法对互联网金融活动的规制应保持一定的限度性,以免阻滞甚或扼杀创新。针对互联网金融,刑法应当进行限缩性规制,摆正其作为社会最后一道防线的地位,有所为,有所不为。     

对风险刑法观的反思

风险刑法观已经成为当代颇具影响力的刑法思想.目前,由于我国刑法学界对"风险"的不当理解,在研究风险刑法时出现三个倾向,需要对此予以反思:一是对"风险"的理解过于宽泛,容易导致处罚范围扩大;二是颠覆传统刑法观的倾向,违反了刑法谦抑性原则,违背了近代刑法的基本原则,为侵犯人权提供了借口;三是偏离我国刑事立法模式的倾向.所以...     

基因编辑犯罪刑罚正当性根据的检视

基因编辑风险是现代医学科技发展过程中因"人为决定"而产生的风险,属于风险社会所指的生物安全风险,具有不可预测性、不确定性、人为性等特征.不少国家已经将基因编辑行为作为犯罪加以规制,只是规制范围有所不同.我国刑法对此也予以关注,但是,基于预防导向将风险发展走向不明确的行为犯罪化,就需要说明刑罚的正当性根据,即解释刑罚何以...     

论预防原则在食品安全法中的适用

预防原则是食品安全法基本原则之一,在不同国家的食品安全立法中表现为基本原则、风险预防措施或风险预防方法。科学不确定性是风险预防的前提;根据风险预防原则采取措施要符合比例原则并进行成本效益分析;通过后续的定期审查考核风险预防原则的适当性、有效性和必要性。食品安全准入制度和食品安全风险评估制度将预防原则落实为具体的规制制度。