《刑法修正案(十一)》中竞合条款的理解与适用

随着刑事立法的日趋活跃,采“分则立法模式”的竞合条款日益呈现“立法肥大症”,可考虑将竞合条款(尤其是想象竞合从一重处断条款)进行总则化改造。就新增竞合条款的理解与适用而言,作为想象竞合表征的从一重处断条款,其适用关键是“一行为”与“数法益”的判断;新修正的我国《刑法》第229条第2款,标志着立法者对牵连犯现象的进一步肯认,其适用以客观上存在牵连关系、主观上具备牵连意图为限;新增的数罪并罚条款(第280条之二第3款),则存在修正程序与实体内容两方面的瑕疵,应将其视为想象竞合数罪并罚的“拟制规定”加以适用。     

“绝对”死刑条款的适用研究

我国短期内不可能废除死刑,刑法在六个条款中对七个罪名做了绝对死刑的规定。适用绝对死刑条款要严格依照法律规定的程序,并注意法律对绝对死刑条款的排除适用。不能一律地将死刑立即执行作为首选,应当注重适用死缓,应当全面、准确地贯彻"少杀、慎杀"指导思想和"严格限制死刑"的刑事政策,认真贯彻"有利于被告人"原则,并注重保障被告人的诉讼权利。     

公司章程“另有规定”检讨

公司法在有限责任公司股东表决权、股权转让、股权继承、股份有限公司利润分配等方面规定了公司章程“另有规定的,从其规定”,从而排除适用公司法的条款。初始章程与章程修正案具有不同的法理基础,公司章程“另有规定”的效力应分别作判断。在适用法上,公司章程“另有规定”应贯彻股东平等原则。     

论一般人格权条款与具体人格权条款的规范适用关系

我国民法典规定的一般人格权条款与具体人格权条款的规范适用关系,应当以二者的保护领域与事实构成不同而区分为三种类型.在具体人格权条款就特定人格权的保护存在明确规定,且其基本构造与一般人格权条款的价值基础相吻合时,应排除一般人格权条款的适用,以维护法律规则适用的确定性并防止司法实践向一般性条款逃逸.在具体人格权条款就特定人格利益的保护完全没有规定时,因为并不存在请求权基础聚合或竞合的问题,应唯一性地通过一般人格权条款涵摄相应人格利益.当具体人格权条款与一般人格权条款在保护领域与事实构成上交叉重合时,若具体人格权条款的具体构造与一般人格权彰显的基本价值如人格尊严、人格自由存在冲突时,此时应将一般人格权条款与具体人格权条款结合起来,通过一般人格权条款所明确宣示出来的人格尊严、人格自由发展完善具体人格权条款,使人格权保护体系的内在价值与外在规则构造相互融贯,助益于立法者保护自然人人格尊严这一立法目的的落实.     

论经济法规中刑法条款的制定

文章作者指出:近年来制定的经济法规中,有些刑法条款往往不能遵从统一的刑事立法精神,从而出现与现行刑法典的规定、与整个刑事法律体系不相协调、统一的情况。为此,必须确立在制定经济法规中的刑法条款时应遵循的基本原则,即1.确立保护经济体制改革的原则。2.协调统一的原则。3.明确适用的原则。4.必要和慎重的原则。5.刑事责任与刑罚衔接的原则。     

法人犯罪的司法实践

法人犯罪的司法实践勾传增，刘军关于法人犯罪问题，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）没有做出规定。全国人大常委会先后在七个刑事单行法律中，就有关单位犯罪（包括法人犯罪）问题作出了规定。因此，在处理法人犯罪时，如何适用《刑法》的有关条款，应认真研...     

《商标法》第44条第1款评注

经过历次修正,《商标法》第44条第1款从原来的绝对理由和相对理由混合规定转变为现在的单纯绝对理由条款。本文首先分析了该条款的法律适用的各个方面。其次,对其中“不正当手段”规定,结合实践提出,应坚持其绝对理由条款的性质,无需过多地关注商标是否实际使用,而应注重其不正当的意图和行为,应区分转让人与受让人的不同情况以确定是否适用“不正当手段”规定。最后,对2019年修正《商标法》第4条与“不正当手段”规定在法律适用中的冲突进行了研究,建议将对大量抢注和囤积注册行为适用第4条的规定,将“不正当手段”规定作为绝对理由的兜底条款,将诚实信用原则作为相对理由的兜底条款,使商标授权确权法律规则体系更加完善。     

论监察机关收集和运用证据的要求与标准——基于《监察法》第三十三条第二款的分析

《监察法》第三十三条第二款规定监察机关收集和运用证据,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。该条款承担着解决两法冲突,确保法院、检察院与监察机关之间的权力制约关系实现,以及实现监察程序自身法治化的功能。该条款引入刑事证据规范而未引入刑事证明规范,而且"刑事审判关于证据的要求和标准"只适用于职务违法和职务犯罪案件。为了保障《监察法》第三十三条第二款功能的实现,需要相关配套机制的保障。     

解读非法经营罪的弹性条款——行政犯罪视野下的探讨

"带头大哥"涉嫌非法经营被逮捕①后对《刑法》225条第4项非法经营行为的弹性条款规定的质疑再次浮现②。非法经营罪不是口袋罪,本罪属于行政犯罪,以行政违法为前提,以刑事违法为落脚点,决定了弹性条款的必要性,在司法实践中适用本罪也必须要求行为具有行政违法和刑事违法双重违法性。     

我国刑事类推制度的特点

我国现行的刑事类推制度是一种严格限制的类推制度,其特点是既要保证准确有效地同一切犯罪作斗争,又要防止类推的扩大滥用。这种类推制度,对刑法的类推条款在适用条件、适用范围和适用程序上都有限制性规定。 (一)刑法对类推适用条件的限制规定。定罪判刑适用类推的明文规定,见于我国刑法第79条。这就是说,首先适用类推的行为必须是一种犯罪行为。对于这种犯罪行为的确认,应以刑法笫10条的规定为根据。这是刑事类推适用的一个基本准则和先决条件。     

提单首要条款性质的研究

提单首要条款是规定有关承运人权利、义务、责任和免责适用某一国际公约的条款 ,它是当事人意思自治在法律选择上的体现。首要条款和提单法律适用条款都是当事人就提单运输适用法律所作的选择 ,前者是对国际公约的选择 ,后者是对某国法的选择。无论法院地国是否为缔约国对首要条款的效力都应尊重和承认     

新刑诉法视域下的刑事和解制度研究

刑事和解制度化是刑事和解必然的发展趋势,也是刑事和解合法性的必然要求。修正后的刑事诉讼法虽然对刑事和解的适用范围、适用条件、适用后果、适用阶段以及和解方式等方面的内容作了直接或间接的规定,但是其中有些规定并不尽科学和完善。因此,应在现有基础上从实体和程序两个方面对刑事和解制度予以进一步构建。     

竞合犯理论在侵犯知识产权犯罪中的应用

竞合犯理论是刑法适用中一个非常重要的理论,直接关系到罪名的选择,继而影响刑罚的轻重。想象竞合与法条竞合是竞合犯常见的两种形态,在一般情况下,法条竞合规定的特别条款的刑事处罚重于普通条款,但在侵犯知识产权犯罪中出现了例外,这一例外很少被关注。在侵犯知识产权犯罪中如何应用竞合犯的理论解决法律适用问题成为近期打击侵犯知识产权犯罪的难点问题。     

破坏社会主义市场经济秩序罪若干问题探讨

新刑法典中的破坏社会主义市场经济秩序罪，构成了大刑法典中的一部小经济刑法典。本文着重从新罪名的增设、本章规定的主要特点以及有关条款的理解与适用等三个方面作了探讨。作者指出，新刑法从现实性和预见性相结合出发，编织了一张比较严密的经济刑事法网，并在立法技术上作了较大改进，增强了法律规范的明确性和可操作性。同时，本章的一些规定也给刑法理论和刑事司法带来了新的课题，值得进一步深入研究     

跨境证券犯罪刑事管辖及法律适用探讨

境内与境外的证券市场适用不同的法律监管体制,跨境证券犯罪的跨境特征可能使境内境外对相关证券犯罪均具有刑事管辖权,从而引发刑事管辖冲突。对于跨境证券交易的监管和法律适用,无论是在法律规定层面还是在司法实践层面,均应遵循“主场原则”。应明确监管职能上的分工以避免适用不同法律法规的混乱情况,应体现最大的监管效能并减少区际法律冲突。跨境证券犯罪的刑事管辖权归属应充分尊重行政监管原则和考虑前置性法律的适用,并与行政管辖权归属保持一致。跨境证券犯罪的刑事管辖权归属应考虑犯罪行为社会危害的主要发生地。以内幕交易为代表的跨境证券犯罪的主要行为是“交易”,根据区际刑事管辖冲突的解决规则,应由交易行为的发生地管辖,按照交易地的刑法对相关行为进行刑事评价。     

我国《法律适用法》立法补缺规则的实践省思

《法律适用法》第2条第2款采取最密切联系原则克服立法的滞后性和不周延性。截至2023年8月31日,我国法院审理涉及第2条第2款涉外民商事案件近300件,其主要分布在东南沿海发达地区。第2条第2款主要适用于法律没有规定或法律规定不周延两种情况,其运用过程中存在无推理、与其他条款混用及错误适用等问题。为了进一步提高第2条第2款司法实践运用水平,立法上应规定意思自治原则进行补充、实践上应明确其适用的具体范围、司法上应采取综合分析方法。     

私募股权投资中股权价格调整条款法律问题探究

私募股权投资中股权价格调整条款模式的确定,使得原本当期无法达成的交易得以成就,实现了交易双方以缔结合同的方式达到在上市前对企业投资的真实目的。股权价格调整条款的设置虽克服了在交易时存在标的物价格不确定等因素,但也使得私募股权投资中股权的法律性质与普通股权不同,故而公司法规范股东义务的条款并不完全适用。投资溢价款在被投资企业业绩承诺兑现前是归属于投资人的财产,不应依财务制度或惯例决定其法律上的归属。一旦此类条款产生争议,在法律适用层面应严格区分合同法与公司法的适用范畴。与此相关,在资本市场领域,对"投资领域共担风险原则"、"保底条款无效"和"名为投资实为借贷属于违法"等法律规定也应严格甄别,谨慎适用。     

违约责任条款地位论

合同效力不复存在 ,能否继续运用原合同中的违约责任条款 ,涉及对违约责任条款地位的认定 ,即违约责任条款是否有相应的独立性 ?合理的处理方式应视各种具体情况而定 ,对合同因无效而被否认效力的 ,违约责任条款应随之失效 ;对合同因解除而终止效力的 ,应可保持违约责任条款的效力继续适用。至于法律适用依据 ,目前应是我国《合同法》第 98条规定 ,而非第 57条。对第 57条规定有修改的必要。     

区分刑法中的兜底性条款与想象竞合犯的适用原则

刑法各罪中存在兜底性条款的规定,并且会与其他犯罪产生竞合问题。兜底性条款不仅在立法用语上具有"包容性"与"模糊性",其规定的行为内容在本质上还具有规范的构成要件要素的性质。将存在较大"变数"的兜底条款与其他各罪的竞合问题一律以"想象竞合从一重"处理存在疑问。区分刑法中的兜底性条款与想象竞合犯的适用原则,摒弃"犯罪想象竞合一律从一重"原则进而提倡兜底条款"最后适用"原则,从犯罪竞合规则上调整司法适用与认定中的罪刑失衡,相比"纠结"于兜底性规范中规范的要素解释,可能更具有操作性,也能在树立总体适用原则的基础上较好地解决相关罪名间竞合的具体问题。     

论刑事远程审判的制度规制

制度短缺的局面下，刑事远程审判的有序性面临较大挑战。为化解实践风险和理论隐忧，须及时强化刑事远程审判的制度规制。在程序启动上，既有规范性文件确立了一种“全体合意+法院审查”的方案，该方案较为注重刑事司法程序的稳定性，强化了程序启动控制，但可能存在“门槛过高”“规则单一”等问题，故应围绕程序选择权问题对程序启动规则作细化处理。在狭义远程程序的适用范围设定上，既有规范性文件大体采取“具体列举+概括授权”的方式，其突出问题是“包容”与“规制”的关系失衡；建议适当放宽列举范围，修订概括性授权条款并增设重罪案件排除适用条款。在程序构建上，依据数字正义理论，应引入恰当的程序规范和技术方案，以确保有效的程序参与、公平的技术对抗与合理的程序救济。