公民为什么有义务遵守法律——从许诺行为谈起

许诺之所以被认为是一种奇怪的实践,是因为人们没有理解其道德约束力的来源。作为产生自我承担性义务的典范,契约论者用许诺来说明公民的政治义务,这是契约论的核心理念。但是这种类比是值得商榷的,因为政治生活中找不到真正的许诺实践,而且政治义务也并不奠基于践诺义务。这种观点对自由主义是致命的,它威胁到自由主义大厦的基础。为此,契约论者必须找到新的论据来证明公民为什么有义务遵守法律。     

契约的正义——读《法律、立法与自由》札记

通过对哈耶克自由主义法律理论的解读,笔者提出了一种理解契约正义的思想理路。即在自由主义的视域中,自由是正义的核心价值,正义实为对人的意志本身的评价,而不能从行为结果衡量,因此,不管缔约人追求的具体目的如何,我们应以缔约人意志的自由状态作为评价契约是否符合正义的基本标准;普遍的契约自由的实现有赖于法律的保障,缔约意志实为其内在动机与外在法律互动的结果,唯有以契约法为核心的私法具有保障契约自由普遍实现的功能品性,因此,所谓契约正义实为缔约人依私法自由缔约的契约本身。     

以实质公平理念规制契约自由——以格式合同为例证

吉尔莫所谓的契约之死,无非是契约自由的丧失,也即和契约正义"合体"的契约自由的丧失。契约自由与契约正义由"合体"走向背离,是因着"主体平等"和"完全自由市场"在垄断的语境下不复存在。格式合同的出现成了契约自由背离契约正义的典型例证。在格式合同中,合意和选择失去了意义,契约自由背离了契约正义从而走向了形式正义的泥沼。将实质公平理念引入契约自由原则,或许能带来契约的再生。以实质公平理念规制格式合同,通过国家干预性质的立法、司法和行政手段实现格式合同中自由与正义的"合体"。本文以格式合同的典型司法案例为例证,研究了如何将经济法关于实质公平的价值理念引入格式合同的民商事审判,以探索一条如何达致契约自由与契约正义新的"合体"以及契约自由再生的司法实践路径。     

试论诉讼契约之法律性质——以民事诉讼为视角

当前,诉讼契约理念日益进入民事诉讼理论中,其中对诉讼契约法律性质的讨论直接关系到诉讼契约的法律适用问题,从而决定着民事诉讼理论与实践的发展,因此具有重要意义.本文通过对诉讼契约的概念加以界定,然后将私法行为和诉讼行为的内涵加以廓清,继而通过分类比较揭示诉讼契约的法律性质。     

我国台湾地区行政契约法制之建构与发展

我国台湾地区"行政程序法"施行十多年来,行政契约法制在学说和实务上已渐渐脱离行政契约与私法契约之区别瓶颈,而能进一步对行政契约的细节问题进行探索。但是,"行政程序法"对行政契约的规范相当简略,涉及个案契约争议时,仍须取决于个别行政法规具体规定,衡酌行政法原理原则,并准用民法规定,方能解决问题。深化行政契约法理论研究,进行行政契约法各论分析,建立行政契约总论与各论的完整体系,应是行政法学界共同的目标与任务。     

民事撤诉契约性质研究

民事诉讼契约化是与现代市场经济理念——契约自由、私法自治理念完全契合的一种全新理念。在法无明文规定的情况下,研究撤诉契约有何性质、是否允许合法存在、具有何种法律效力以及对违反撤诉契约行为的救济机制等一系列问题的解决,对于完善立法有着至关重要的意义。     

契约理念引入行政法的背景分析——基础与条件

市场经济和市场经济下的行政机关与公民的关系 ,既是行政法和契约的基础 ,也构成了二者结合的基础 ;民主为契约理念在行政法中的确立奠定了观念与制度的基础 ,也正是民主孕育着行政法的契约精神 ,而行政职能的转变及多元化行政的出现 ,为契约在行政法中的应用提供了广阔的空间 ;法治理念与契约理念有着异曲同工之妙 ,二者互为基础 ;立法对契约的规定与行政的实际运作 ,表明了契约理念的确立已具有现实的可行与必要。契约理念确立的条件 ,可从行政、行政相对人、行政关系中的利益及契约与依法行政的结合等方面来解读 :行政的开放性与文化支撑性、行政相对人的独立性和参与性、行政关系中不同利益的可交换性、契约与依法行政的相融性。     

中国古代契约中的中保人制度探析——从大觉寺契约文书说起

中保人乃中国古代契约一个特色制度,伴随着古代契约的发展而演化,它在古代契约中具有多种功能,发挥着重要作用,其自身也是契约理念和非契约精神的结合物。在中国古代契约走向现代化的过程中,中保人制度中的各种功能在现代契约制度中找到归宿,其所蕴涵的契约理念亦为现代契约所吸收。     

契约文化的变迁及其启示(下)--契约理念在公法中的确立

在西方 ,契约文化可追溯到古希腊文明的世俗源头和基督教的宗教源头 ,在其发展史上经历了古罗马、中世纪、近代和现代若干个不同的阶段 ;作为一种法律理念 ,契约不仅存在于私法之中 ,而且也融入到了宪法与行政法之中。但在中国 ,契约理念缺失 ,契约现象仅存于极为有限的私法领域 ,就其文化成因而言主要在于 :传统儒家文化与契约理念的不相容、理性精神的匮乏、对利益的漠视。我国未来公法之转型与建构 ,应以契约理念为核心 ,从文化、观念、制度和理性精神等多个层面加以展开。     

契约文化的变迁及其启示(上)--契约理念在公法中的确立

在西方 ,契约文化可追溯到古希腊文明的世俗源头和基督教的宗教源头 ,在其发展史上经历了古罗马、中世纪、近代和现代若干个不同的阶段 ;作为一种法律理念 ,契约不仅存在于私法之中 ,而且也融入到了宪法与行政法之中。但在中国 ,契约理念缺失 ,契约现象仅存于极为有限的私法领域 ,就其文化成因而言主要在于 :传统儒家文化与契约理念的不相容、理性精神的匮乏、对利益的漠视。我国未来公法之转型与建构 ,应以契约理念为核心 ,从文化、观念、制度和理性精神等多个层面加以展开。     

论西方契约论的两个传统:自利与非自利

西方契约论大体有两个传统:一是从霍布斯到洛克再到哥梯尔发展形成的自利契约论。这一理论认为,道德判断的依据是基于谈判各方立足自身利益经谈判所制定的契约或达成的共识,自利理性是唯一的理性原则。二是从卢梭到康德再到罗尔斯、斯坎伦发展形成的非自利契约论。这一理论认为,道德原则是由平等自由的个体基于某种共同的意志或理想达成的共识所决定,自利理性并非唯一的理性原则。应该说,这两种传统都试图证明或预设某种终极的价值,但每一种价值本身却又无法解释所有的道德问题。因而,二者都无法回答规范伦理学中"什么使一个行动成为道德的行动"的问题,而斯坎伦所指出的"他人无法合理的反驳"则为我们指出了未来道德共识的可能路向。     

英国封建政治的特质与宪政的生成

中世纪英国的封建政治直接生成了英国的宪政思想和体制,这是一个历久弥新的话题。探其缘由的契约原因论、非契约原因论等主张,莫衷一是。设若从契约的特征出发,探求封建契约的财产对价原因,归纳其精神理路,仍然有研究必要。除契约外,客观规则的沿用,使得各种保护自由、财产以及限制王权的法律和惯例,能在贵族与国王的斗争中实际地发生作用。延至中世纪晚期,英国已经形成了国家与社会之间的相互平衡的宪政结构,从而铺就了通往市场经济和民主政治的道路。     

罗尔斯的新契约论及对我国社会的启示

当前罗尔斯的新契约论引起了学术界的重视,尤其是新契约论中的正义理论引了发大家的探讨。本文基于在罗尔斯《正义论》的著作上,简单介绍了罗尔斯有别于传统社会契约的新契约论及其内在价值,并探析新契约论对我国的启示,特别是对我国在构建和谐社会中的借鉴意义。     

浅析贝卡里亚的刑罚权起源思想:同构与差异

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中所论及的关于刑罚权起源的思想采纳了社会契约论的某些观点,而且其中的社会契约思想是与霍布斯等人的社会契约理论一脉相承的。然而贝卡里亚为了阐明自己的观点对社会契约思想进行了实质性地变更,他认为社会原初状态虽然处于每个人对每人的战争状态,但人们所制定的社会契约并不与卢梭和霍布斯等人所持的契约内涵相同即转让全部权利和自由,而是有条件的转让最小限度的自由以保障自身自由。     

定金契约要物性的批判与重塑

古罗马时期物物交换模式下的契约均为要物契约,受此影响,当时定金契约的要物性具有合理性。随着一般等价物的出现,物物交换之要物性契约的存在基础已经发生改变,我国定金契约仍遵循古罗马时期的要物性理念会引起诸多悖论:理论上,现实交付及物之返还的要物性法理已经与现代社会强调交易的便捷及效率的时代背景不符。在此之下,当今为要物性契约的存在理由所提出的反悔权理论,实质上是赋予当事人两次运用意志的机会以决定是否受已达成契约的约束,其本质仍然为诺成性契约的意志决定论。实践中,要物性理念并不能达到发挥定金的担保功能及判断一方对主契约之履约能力的目的。且在要物性理念下,因分期的部分交付之定金契约无论认定为无效还是部分有效都存在逻辑上的矛盾,其唯一解决办法是分期的部分交付将使整个定金契约生效,从而得出定金契约应当是诺诚性的结论。在要物性理念前提下却推导出诺成性结论,表明了定金契约的要物性仅徒有其表。因此,在未来制定《中国民法典》时应将定金契约诺成化,并应仅保留解约定金一种类型,并作相应的制度设计。     

论英国宪法的形成

英国宪法作为世界上第一部宪法,给世界带来了深远的影响。本文重点从其形成的思想根源挖掘其形成的独特历程,其中契约论对英国宪法的影响是最重要的。     

契约法视野下的公司

契约法理念与公司存在的逻辑链接。公司虽然作为一种组织 ,但公司具有长期合约、多数人合约、多面性契约、锁定的契约、附合契约、法定契约等特点依然十分清晰。本文在此分析基础上建议在对公司法修改时特别强调契约法理念的必要性 ,从而在一定程度上揭示出现有相关问题争论的症结 ,并提出公司发展的若干设想。     

行政法上的假契约现象——以警察法上各类责任书为考察对象

行政契约是游离在行政行为与民事契约之间的一种特殊形态 ,它包含着两个变量 ,一是合意的程度 ,二是存在类似于行政行为的权力因素。基于此 ,应将行政契约定义为“以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”在同时兼有这两个变量中的因素时 ,行政契约才能成立。     

行政契约的司法救济

随着经济的进一步发展,行政管理理念的转变,行政契约发挥着越来越巨大的作用。但行政契约的救济制度一直都不甚完善。这导致行政相对人对行政契约的参与性、民主性的信心下降,进而影响行政契约制度的进一步发展。这一方面是由于我国学者对行政契约理论的认识还不统一,它徘徊于民事契约和行政契约之间。另一方面,行政契约的双方性使我国行政诉讼法的受案范围限制了其进入诉讼途径的可能。理论上为行政契约找一个合理的且与现行体制不相冲突的诉讼途径是十分必要的。     

契约社会的矫正——从契约到身份

与社会"从身份到契约"的变革相一致,人类实现了由传统的非法治社会向近现代法治社会的转变。而面对契约社会自身难以调和的矛盾,人们开始对契约社会进行矫正的探索。可以说从契约到身份是对契约社会的进一步矫正,是让契约社会的公平正义价值得到真正的实现,是对契约社会自身缺陷的弥补。社会法的规范理念为"从契约到身份"的变革提供了理论基础。