关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题

正当防卫与紧急避险在某些情况下难以区分,如对避险行为、动物或无责任能力人的侵袭实行的必要反击;在迫不得已时,防卫行为对第三者的权益造成的损害,这是正当防卫还是紧急避险?本文对此作了有益的探讨.     

防卫行为的结果伤及第三人的教义学分析

在教义学上,对于指向不法侵害人的防卫行为伤及第三人的评价,正当防卫说、紧急避险说、假想防卫说、假想避险说均不能作出合理的解释。由于第三人没有忍受不法侵害的义务,因而防卫行为的结果伤及第三人的,原则上具有违法性,行为人的责任应准用打击错误的原理予以解决。例外的是,当被保护的法益和被牺牲的第三人法益处于“二者择其一”之冲突状态,防卫人不得已而防卫,因此侵害了第三人的法益的,只要没有违背“法益均衡性”要求,应成立紧急避险。在要保全法益的要保护性和牺牲的第三人法益的要保护性具有同等价值如对于生命的紧急避险之场合,成立阻却责任之紧急避险。     

紧急权体系中的正当防卫及其否定

正当防卫、紧急避险、自助行为等以“紧急和危难状态”为适用前提的权利是所谓的紧急权。紧急权体系理论认为,所有紧急权的法理基础都可回溯至“自主原则”和“团结原则”而得到解释。据此,正当防卫的法理基础为“自主原则+团结原则的不适用”。然而,这一见解不甚妥当。第一,紧急权体系理论自身难以成立。紧急权体系的两大支柱原则“自主原则”和“团结原则”都存在疑问:自主原则在证立紧急权体系时显得捉襟见肘,团结原则的正当性存在疑问。第二,紧急权体系理论推衍正当防卫法理基础的过程存在诸多可商榷之处:紧急权体系无法逻辑自洽地推导出正当防卫的锐利性;防卫人和侵害人之间不适用团结原则的实质理由站不住脚;紧急权体系和利益衡量无法兼容。因此,基于紧急权体系理论证立正当防卫的观点应予以否定。     

对来自无刑事责任能力人和动物的侵害行为可否防卫

防卫行为已经有很多结论了,不过,其中的来自无刑事责任能力人的行为,应该允许受害人采取适当方式,保护自己。这种适当方式,既不是紧急避险,也不是假想防卫,而是广义上的自助行为——必要限度的伤害、限制人身自由等。对动物的侵害行为,应当允许受害人进行正当防卫,不光是紧急避险。     

涉及第三者的防卫行为探析

防卫行为侵害第三者法益包括三种类型。一是防卫人利用第三者之物的场合,成立紧急避险。二是侵害人利用第三者之物或人身实施侵害的场合,可采取对物防卫说,成立正当防卫。三是防卫行为的结果偶然发生于第三者的场合,也应认定为正当防卫。不过在后两种类型中,防卫行为可能危及第三者生命的场合,正无必要对不正让步之适用应有所限缩,在停留于现场的利益的保护必要性不被承认的情况下,防卫人可以而且能够安全退避时,应对其科以适当的退避义务。惟其如此,才能实现侵害者、防卫者、第三者之间法益保护的平衡。     

紧急避险疑难问题研究

刑法明确了紧急避险是一种正当化事由，因而第三人无法对紧急避险人实施正当防卫，但第三人如何应对己身的合法利益损害需要探讨。对于无行为能力人制造的危险，相对人应采取紧急避险、正当防卫、还是其他举措来避免危险依赖于对无行为能力人行为属性的认定。紧急避险中的危险在特定情形下来源于避险人自招，面对自招的危险，避险人能否实施紧急避险需要区别过失与故意两种不同罪过。     

正当防卫的第三者效果

防卫行为涉及到第三者的情形,主要包括三种情形。在防卫行为的结果发生在第三者的情况下,定性不可一概而论,应该根据防卫人不同的主观心态分别处理;在侵害者利用第三者或者第三者的物的情形下,应当以正当防卫论;防卫人利用第三者或者第三者的物的情形下,则应以紧急避险来处理。     

论正当防卫的主观条件

从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发,只要行为人意识到存在紧急不法的侵害,而对不法侵害人进行反击,没有超过必要限度造成重大损害的,都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言,不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性,而应当先对对立双方的法益进行比较衡量,然后考虑行为人的主观内容,最后作出正当防卫成立与否的判断;就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言,该行为不能说成立正当防卫,但该行为并没有引起法益侵害的结果,因而对行为人应当作无罪处理。     

针对特殊的“不法侵害”能否实行正当防卫

1 对意外事件可否实行正当防卫?有学者认为,意外事件虽然在客观上具有危害性,但行为人主观上没有罪过,不是违法行为。所以,不能对其实行正当防卫。我认为,这种观点有失偏颇。意外事件的行为人缺少可以责难的主观基础,这是其不负刑事责任的根据。但是,正当防卫并非对侵害人的处罚,只是一种“自卫”,因而主观上无罪过不能成为阻却被侵害人实行正当防卫的事由。并且实际中,防卫人在紧迫情况下不可能冷静准确地去判断侵害人主观上有无过错,然后再决定实不实行正当防卫。但是,因为正当防卫体现的是“正对不正”的关系,而意外事件并非“不正”,所以,正当防卫之对“不正”的“正”效力减弱。故此,建议规定,防卫人在不知不法侵害为意外事件时,只须情况紧迫,就可以实行正当防卫;若防卫人员已     

紧急避险中无辜第三人的法益保护

刑法明确规定紧急避险是一种免责事由,但其是建立在对无辜第三人法益的侵害上的,而第三人基于其阻却违法性对紧急避险人不能实施正当防卫。因此,第三人如何应对自身的法益损害急需学界的探讨和司法的关注。     

论正当防卫中的防卫意识

1979年刑法和1997年刑法都对正当防卫行为规定了主观条件,即防卫意识。但是,随着理论和实践的发展,如果从正当防卫的本质出发来看待防卫意识的话,法律应当侧重于防卫效果的判断,放松对于防卫的主观条件的限制。     

论我国刑法中的紧急避险

紧急避险是排除社会危害性的行为之一种，作为刑法制度同正当防卫一样，在我国刑法中有明确的规定。为了正确贯彻实施刑法，处理好这方面的案件，对紧急避险进行比较系统深入的研究，是有重要的理论意义和实践意义的。     

论新刑法中正当防卫的界限

<正> 一、正当防卫的本质与形式 近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利,它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一,而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”,本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里(其他人文社会学科亦同)。对待同一问题,其视角或侧重面相异,往往就会导致形成不同的学派。不仅如此,作为刑法理论还会在相当的程度上反应出,其理论     

责任阻却性紧急避险的厘清与适用——以受虐妇女杀夫案为视角

目前我国司法实践在处理受虐妇女杀夫案时直接进入量刑阶段,忽视了适用出罪事由实现无罪的可能性。在此类案件中,虽然因不存在"正在进行"的不法侵害而不能适用正当防卫,但针对危险引发者的防卫行为则可以运用其他紧急权资源。受虐妇女因无法忍受家庭暴力而杀害丈夫的行为,构成防御性紧急避险。然而紧急避险的正当化根据,不应采取功利主义的法益权衡说,而应采取社会团结义务说。即仅在理性人自愿负担的社会团结义务的限度以内才能成立违法阻却事由,因侵害生命的避险行为超出了社会团结义务的限度而无法得以正当化,但可能成立以无期待可能性为基础的责任阻却性紧急避险,这与我国《刑法》第21条的规定并不矛盾。     

论正当防卫构成要件的几个问题

正当防卫的构成要件，在我国刑法学界大体上已形成共识，但仍存在一些争议问题正当防卫主观条件中行为人对正当防卫的认识因素问题；正当防卫前提条件中对于不作为犯罪，过失的犯罪，无责任人的侵害、动物的侵袭，以及避险行为损害的防卫问题；正当防卫时间条件中不法侵害行为的开始时间和结束时间的认定问题等，须一一作出阐述。     

苏联东欧刑法中排除行为是犯罪的情况

<正> 苏联东欧刑事立法从犯罪的实质概念出发,一方面把某些危害社会的行为宣布为犯罪,另一方面对于形式上象犯罪并造成危害结果的行为,在一定条件下却不认为是犯罪或者实行非刑事责任化。这里指的是正当防卫、紧急避险、合法的职业风险、被害人的同意、执行命令,义务上的冲突等。     

是正当防卫，还是特别防卫——对特别防卫的立法释义与司法认定

我国《刑法》第20条第1款规定了正当防卫的概念;第2款规定了防卫过当;第3款规定了特别防卫权。这种形式的正当防卫有“无限防卫”、“无过当防卫”“特别(殊)防卫”等称谓,这几种称谓的出发点及角度不同,都有其合理的依据,且基本含义也是一致的。无限防卫指这种防卫没有限度的要求,也就没有过当的形式,这也是这种防卫的特别之处。比较而言,笔者认为,“特别(殊)防卫”更能合理的表现出这种防卫的无限度要求的特点以及与第1、2款规定的正当防卫(可称为一般正当防卫)之间的特别与一般的逻辑关系。“无限防卫”容易使人误解为没有限制条件的防卫…     

论人民警察在执行职务中的排除社会危害性行为

我国刑法明文规定的排除社会危害性行为只有两种,即正当防卫和紧急避险。对于人民警察在执行职务中的排除社会危害性行为应如何认定,刑法学界有不同的观点。笔者认为,人民警察在执行职务中的排除社会危害性行为与正当防卫有着诸多不同,应被认定为另一种排除社会危害性的行为,与正当防卫、紧急避险并列。但是,在我国立法尚未改变的情况下,还应依据现行法律处理人民警察在执行职务中的排除社会危害性的行为。     

试论正当防卫

正当防卫制度古来有之 ,但与现代刑法的规定相比 ,防卫的对象、条件和对于正当防卫的限制均不相同。我国新刑法对于正当防卫的规定 ,可以说是基本上建立了一种“无限防卫权”制度 ,这对于打击犯罪、保护人民生命健康和财产权利必将起到积极的作用。但其中关于对“行凶”者可以进行正当防卫的规定是否科学 ,值得商榷。所以 ,有必要对新刑法规定的正当防卫制度进行深入的研究和探讨     

简论正当防卫的时间条件

简论正当防卫的时间条件张帆正当防卫的时间条件，是指不法侵害“正在进行”，即在受侵害人未逃逸或未实行紧急避险的前提下，侵害后果尚未发生或已部分发生并且确有根据认定该后果必然发生或必然由部分向全体转化，或者侵害后果虽完全发生而侵害仍在持续之时。现分“后果...