困境与出路:论我国无证搜查制度的完善

世界主要法治发达国家和地区通过成文法或判例形式在刑事诉讼中确立了比较完善的无证搜查制度,而我国无证搜查制度的立法却十分粗略,有违正当程序的基本要求,以致司法实践中出现诸多问题。我国的无证搜查制度应当加以改革和完善,以实现打击犯罪与保障人权的契合。     

论同意搜查的若干问题及其在我国的建构

同意搜查是侦查机关征得被搜查人同意后进行的一种无证搜查方式,它是侦查机关在无法事先获得搜查令状时而采取的灵活侦查手段。同意搜查比有证搜查具有更大的灵活性,在英国、美国、德国及法国等普遍存在。同意搜查的理论依据、实质要件以及侦查机关与被搜查人的心理博弈等是同意搜查制度中的重要问题。我国《刑事诉讼法》明确规定了搜查制度,但立法对实践中普遍存在的同意搜查却未作任何规定,侵犯公民基本权利的现象时常发生。因此,在立法上明确规定同意搜查制度实为必要,以规制同意搜查和保护人权。     

论我国刑事搜查制度的完善

司法实践中搜查权的滥用表明,完善我国的刑事搜查制度很有必要。我国刑事搜查制度应确立令状原则、特定性原则、合理性原则、人权原则与比例原则等五项原则;应完善无证搜查的规定;对搜查的时间应作出明确的规定;此外,还应完善刑事搜查的救济程序,以立法形式赋予被搜查人请求法院对搜查行为进行审查的权利。     

执行逮捕、拘留时搜查在场第三人的合法性问题

依据我国《刑事诉讼法》的规定,犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人都可以作为搜查对象,且在搜查条件上不作区分;在执行逮捕、拘留时可以无证搜查,但并没有明确可无证搜查的对象.侦查实践中,执行逮捕、拘留时经常会遇到有第三人在场的情况.由于法律规定得不明确,在此情形下,对在场第三人能否实施搜查以及搜查的法律依据成了困扰侦查人员的一个现实问题.因此,有必要结合无证搜查和对第三人搜查的法理基础、合法性要件,分析逮捕、拘留时针对在场第三人的合法性问题,并提出立法建议.     

美国汽车搜查例外的理论根据研究

传统上,美国汽车搜查严守令状原则。而从1925年开始,美国联邦最高法院先后依据机动性理论和较少隐私期待理论,发展出搜查汽车的无令状规则,即汽车例外。然而,机动性理论和较少隐私期待理论在解释美国汽车例外时并不完全令人信服。我国不能直接引入美国汽车搜查例外制度。在创制和完善汽车搜查制度的过程中,要将保障公民权利放在优先地位,贯彻和完善令状原则,确立紧急情况下的无证搜查,完善汽车搜查的启动条件,细化汽车搜查的程序,完善违法汽车搜查的救济制度等。     

刑事搜查运行状况整体分析——基于实证的视角

刑事搜查作为一项重要侦查手段,在我国实践运行中呈现出独特的状况。由于公安机关、检察机关所办理案件的性质及工作方法不同,搜查在必要性、使用频率和涉及罪名分布等方面也存在较大差异。目前,大多数实质意义上的人身搜查都是在侦查机关实施抓捕、检查、留置的过程中完成的,真正持证搜查的情况比较少见。在场所搜查方面,侦查机关更倾向于通过起赃、提取、调取、行政检查等方式来获取相关证据,规避搜查程序。搜查制度在实践中面临的尴尬状况反映了我国现行搜查、到案方式等制度存在设计上的缺陷,亟须立法加以调整完善。     

刑事紧急搜查制度探微

我国现行搜查制度存在着诸多缺陷,其缺陷之一就是紧急搜查制度的不完善,立法过于粗疏,缺乏一些重要制度的规定:紧急搜查的形式要件与实质要件的阙如;紧急搜查的范围的合理确定;紧急搜查种类与事后审查等.制度上的缺陷反映在执法上就是紧急搜查权力的滥用给无辜公民的正当权益造成损害.因此构建科学的刑事紧急搜查制度,既能发挥紧急搜查的应有职能又能保障公民的合法权利,因此成为我国搜查制度改革必须面对的重要课题之一.     

股东派生诉讼之比较

我国公司法在吸收了公司法理论最新研究成果并借鉴国外立法经验的基础上确认了股东派生诉讼制度。鉴于其在制度设计上突破了法律的一般规则,因此,我国立法在制度引进与创新过程中,不能对该制度在世界各国和地区的实践之利弊得失熟视无睹,而要在合理借鉴的同时结合我国实际进行深入研究,使得这项制度的移植具有生命力。文章在分析了派生诉讼制度的法理基础,就派生诉讼的主体、约束机制以及激励机制等方面进行了比较研究。     

目的考量或者事实推断——搜查实体要件的实证研究

我国刑事诉讼法规定，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。从立法上看，目的正当性即为搜查的实体要件。实证研究表明，侦查人员持证搜查的情形并不多。在《呈请搜查报告书》中，侦查人员所说明的仅仅是犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实以及证据。审核与审批人员在对申请进行审查的过程中，更多的也只是关注犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的证据。由于立法对搜查的实体要件设定过低，在缺乏一个有效的外部程序控制的情况下，可能会存在搜查措施被滥用的危险。     

公安机关行政检查替代刑事搜查的原因与对策

在我国现有体制下,公安机关能够以行政检查替代刑事搜查的主要原因在于对行政检查把关不严和对无证搜查限制过紧。在对公安机关行政检查与刑事搜查进行科学界定与区分的基础上,完善行政检查的适用理由与程序,合理确定无证搜查的适用条件,健全搜查程序的审查机制,划清行政检查与刑事搜查的界限,以此应对公安机关利用行政检查替代刑事搜查的违法现象。     

台湾刑事搜索制度考析——兼谈对大陆之借鉴

台湾刑事搜索制度具备了相对完善的体系和程序保障,即：有证搜索与无证搜索;同意搜索;拒绝搜索;对处所的搜索和对第三人的搜索;对人格权的保护、规范搜索强度、规定搜索中在场权、搜索特定性原则,事后审查机制。这对于我国大陆刑事搜查确立司法令状主义,建立健全刑事搜查体系,严格刑事搜查启动的实质条件,完善刑事搜查的程序性限制措施和建立防范非法搜查的保障机制具有一定的借鉴意义。     

试论公司越权行为的效力和法律后果

公司越权行为日益受到各国法律界的重视，关于此问题的理论与司法实践也在发生重大变化。我国目前尚无明确具体的立法规定越权行为的效力，同时也缺乏相应的救剂制度和配套的程序保障。因此在探讨公司的权利能力受目的上的限制法理基础上，结合国外立法、司法实践，来完善我国有关公司越权行为的法律规定。     

我国法律援助制度若干问题研讨

建立具有中国特色的法律援助制度，是一项具有开创性的工作，我国在几乎空白基础上建立的法律援助制度，免不了对国外成功经验的模仿、移植和创新，而结合国外经验，并立足于我国的实际情况，从理论上对我国法律援助的有关问题进行深入探讨，不仅具有重要的理论价值，也具有重要的实践意义，本文拟就这一基本思路，对我国法律援助制度的有关问题作一研讨。一关于立法规定立法规定，是法律援助成为国家制度的前提条件，即法律援助要成为一种国家制度，首先国家必须在立法上予以规范。法律援助的立法规定，就国外有关立法例来看，主要有两种形…     

论立法公开制度及其完善

在我国，审判公开、行政公开都已逐步建立起来，而作为法治前提的立法公开却没有引起人们的足够重视。为了加强我国民主法治建设的理论，推动立法民主化的实践，应该认识到间接民主具有明显的局限性，需要通过立法公开制度实现立法活动本身的合法化和正当他，因此，我国需要建立立法公开制度。立法公开在国外的实践包括立法文件的公开和立法会议的公开。我国现行的一些做法目的在于使立法公开，但是，存在着明显的不足。应该在法律文档公开、立法公告、立法听证、立法会议公开方面进行制度建设。     

论行政强制执行制度的完善

本文从理论和实践层面对现行行政强制执行制度进行反思，并通过对国外行政强制执行制度的比较分析，提出了我国行政强制执行制度完善的立法对策。     

同意搜查制度比较研究

搜查分为同意搜查与强制搜查。经犯罪嫌疑人或其他相关权利人同意，侦查机关在没有搜查证或令状的情况下，可以对其人身、住宅或办公场所进行搜查，并可以保全证据为目的将相关的资料、物品进行扣押，即为同意搜查。同意搜查体现了侦查程序中国家权力与公民权利之间的对抗与合作的平衡，是刑事诉讼合意的体现，具有合理性和必要性。通过与域外同意搜查制度进行比较，深入探讨同意搜查的基本理论、合法同意搜查的构成要件等基本问题，为我国建立同意搜查制度提供借鉴。     

论我国刑事附带搜查制度的重构——以美国法为参照的分析

刑事附带搜查,是指执法者在执行拘留、逮捕等强制措施之时,基于“保护执法人员及其他相关人员安全”和“避免证据毁损或灭失”的目的,搜查被追诉者的无令状搜查制度。构建我国真正的附带搜查制度,必须将其与有证搜查、紧急搜查区分开;立法应当明确规定附带搜查启动的具体要件,严格限定附带搜查的实施范围,完善对违法附带搜查的救济措施的规定。     

同意搜查的若干法律问题及其在我国的确立

作为令状主义的例外，同意搜查制度在刑事诉讼中的确立具备正当的法理基础。鉴于其在刑事侦查领域中的独特功能，目前两大法系主要国家立法均对此作了相应规定。我国刑事立法应当引入同意搜查制度，但必须对其构成要件及其配套制’度进行舍理设计，以确保其正确适用。     

论裁判脱漏及其程序上的处理

裁判脱漏是司法实践中常见的现象,由于我国立法的空白,理论研究的欠缺,司法实践中对裁判脱漏问题的处理存在诸多问题,意见难以统一。为此,本文借鉴国外的相关立法,对裁判脱漏的概念、裁判脱漏的范围与认定以及程序上应如何处理等问题作了初步的探讨,并提出了相关制度设计的建议,以期对完善我国民事诉讼立法和规范司法实践有所裨益。     

在侦查本位与审判本位之间:法治语境中的搜查程序研究

搜查在侦查活动中有着极为重要的作用。然而,这种侦查手段又极有可能侵犯公民的权利,所以世界各国都从程序上对搜查进行了严格的控制。通过对英、美、法、德、意、日六国的搜查制度进行考察研究,总结正当搜查程序的最低限度要求,分析我国搜查制度的现状和问题,对我国的搜查制度进行了规范化研究。